در منابع فقهی برای قاعده جب شروطی ذکر شده است از جمله امتناعی بودن قاعده جب است و در مواردی که اجرای و برداشتن حکم شرعی موجب ضرر و زیان به دیگران و تضیع حقوق دیگران شود مانند دیون و تعهدات ناشی از عقود در دوران کفر نباید آنرا جاری کرد.( مشکینی ۱۳۷۷، ۱۷۹)زیرا هر چند که این قاعده در خصوص کافر تازه مسلمان امتنان است در حق طلبکاران خلاف امتنان خواهد بود.( قبله ای الخویی ۱۳۸۰، ۱۲۱)

شرط دیگری اجرای قاعده جب آن است که مسلمان شدن کافر نباید برای فرار از مجازات باشد مثلاً اگر مجرم غیر مسلمان پس از دستگیری ، مسلمان شود اسلام آوردن در ساقط شدن کیفر او مؤثر نخواهد بود.
همچنین در این اجرای قاعده شرط دیگری قید شده است که حکم مورد نظر از احکام مختص اسلام باشد یعنی در آیین فرد تازه مسلمان شده پذیرفته نشده باشد و این قاعده احکامی را در بر می گیرد که در اسلام تشریع شده باشند . اگر در دین و مذهب کافر برآن عمل آثاری مترتب باشد قاعده جب شامل آن نخواهد بود.( موسوی بجنوردی پیشین، ۴۲)
بنابراین بر اساس قاعده مذکور در خصوص اعمالی که جنبه حق الهی صرف داشته باشند ( مانند نماز ، روزه ، حج ) در صورت مسلمان شدن کافر به حکم قاعده ی جب آن مجازاتها جب و قطع می گردد و حدود و تعزیرات از کافر ساقط خواهد شد و در مواردی که احکامی فقط دارای جنبه حق الناسی باشد (قصاص و دیات) از شمول قاعده جب خارج اند.( مراغی میر فتاح ۱۴۱۷، ۴۹۵) و با اسلام آوردن کافر از او ساقط نخواهد شد چرا که این امر بر خلاف قاعده امتنان می باشد و در خصوص اعمالی که دارای دو جنبه حق اللهی و حق الناسی باشند تنها جنبه جنبه حق الهی آن مشمول قاعده خواهد بود مثلاً سارق ضامن مالی است که در زمان کفر سرقت کرده است ولی با مسلمان شدنش دیگر حد سرقت بر او جاری نمی شود و مالی را که سرقت کرده است باید به صاحبش برگرداند.( قبله ای پیشین، ۱۲۰) اگر چه برخی فقها حق الله و حق الناس را در یک سیاق آورده اند و حکم انواع ثلاثه را در یکسان قرار داده اند و فرقی میان آنها نگذاشته اند و فرموده اند « اسلام ما قبل خود را قطع می کند و آن راقطع می کند و آن را کالعدم قرار می دهد یعنی آثارش را مرتفع می سازد پس اگر در حال کفر دزدی کند دستش قطع نمی شود و اگر مسلمانی را بکشد او را قصاص نمی کنند و اگر زنای محصنه مرتکب شود رجم نمی شود.»(موسوی بجنوردی پیشین، ۳۹)
بعضی موارد در فقه اسلامی وجود دارد که قاعده جب در مورد آنها اجرا نمی شود مانندعقود و ایقاعات و عهد و نذر و دیون مالی زیرا در این موارد به علت خروج از امتنان از تحت قاعده جب خارج می شوند ولی در برخی ازعقودوایقاعاتی همچون بیع و نکاح و طلاق که در زمان کفر صورت گرفته و فاقد برخی از شرایط صحت بوده است به استناد قاعده جب حکم به صحت آنها می شود.(لنکرانی ۱۴۱۶، ۴۴)
قاعده التوبه تجب ما قبلها من الکفر و المعاصی و الذنوب
قاعده دیگری مشابه با قاعده قبلی است و بر اثر مفاد حدیث «التوبه تجب ما قبلها من الکفر و المعاصی و الذنوب» می باشد . توبه در حقوق جزای عمومی اسلام به عنوان یکی از موارد سقوط مجازاتها شمرده شده است و یکی از بهترین شیوه های جلوگیری از جرم و اصلاح مجرم است که بدلیل ندامت و پشیمانی حقیقی مجرم از مجازات او صرفنظر می کند قاعده جب توبه تنها از کفر ، معاصی و ذنوب جب می کند و نسبت به هر یک اقسام خاصی دارد « چنانچه گناهی که دنباله ندارد نه حقی از مردم در اثر آن زایل می شود و نه حدی از حدود الهی بر آن ثابت می گردد و نه آن گناه ترک و اجبی است که قضا داشته باشد مانند حسد و دروغ که موجب ضرر مالی و جانی و عرضی بر دیگران نیست این قبیل معاصی در اثر توبه زایل می شود و هیچگونه اثری بر آن مترتب نیست.»( قلبه الخویی پیشین، ۱۳۵) چرا که به موجب حدیث « التائب من الذنب کمن الاذنب له».(کلینی پیشین)
ولی چنانچه گناهی جنبه حق الناس ویا حقوق مشترک بین خدا و خلق باشد (مانند سرقت ، زکات ) که در این حالت شرط قبولی توبه اقدام به پرداخت حقوق مردم است و توبه حقوق الناس راجب نمی کند چنانکه در قاعده « الاسلام یجب ما قبله » نیز چنین است .
گناهانی که درباره حقوق الهی است و آن نیز خود چند نوع می باشد در برخی موارد گناهان موجب حدود شرعیه می شوند ( زنا ، لواط ، شرب خمر ) و در برخی موارد موجب حد نمی شود ولی لازم است مرتکب نسبت به جبران آن اقدام کند ( نماز ، روزه ) و در خارج از وقت مقرر قضا کند و با صرف توبه کردن ساقط نمی شوند لذا توبه تنها در حقوق الهی که موجبات حد و تعزیر را فراهم می نماید قابل اجرا است .
تفاوت قاعده جب توبه و اسلام
قاعده جب اسلام قاعده وسیع تری است که علاوه بر رفع مجازات احتمالی آثار آن جرم را نیز از بین می برد ولی در قاعده توبه تنها از کفر، معاصی و ذنوب است که عقاب و مجازات را از فرد ساقط می کند ولی آثار فقهی و حقوقی آن باقی می ماند مانند توبه فردی که زنا کرده است که در صورت توبه مجازات ساقط است ولی حرمت ازدواج با مادر و دختر آن فرد برداشته نمی شود « همچنین قواعد مذکور در( الاسلام یجب ما قبله ) و ( التوبه تجب ما قبلها ) اگر چه به یک شکل بیان شده اند قاعده اسلام به حکم( ما) موصول همه چیزهایی که قبل از اسلام واقع شده است را در بر می گیرد وجب می کند ولی در قاعده توبه( ما ) موصول به وسیله (من )بیانیه محدود شده است و قاعده توبه را محدود و تنگ تر کرده است.»( قبله ای الخویی پیشین ، ۱۳۷)
بنابراین کاربرد قاعده توبه در فقه امامیه در خصوص مرتکبان جرایمی که از کرده خود نادم و پشیمان هستند و عزم بر ترک گناه دارند در موارد متعددی مانند توبه در مواردارتداد ، سقوط مجازات در موارد ارتکاب زنا ، لواط ، شرب خمر ،محاربه و . . . پذیرفته شده است و با شرایط خاص خود موجبات سقوط مجازات و یا اجازه عفو توسط امام را فراهم می کند و برخی از مجازاتهای تبعی را نیز ساقط می نماید .
بنابراین قواعد فقه یکی از مهمترین ابزارهایی است که ما را در رسیدن به احکام و قوانین راهنمایی می‌کند .
گفتار چهارم: توبه
توبه از ماده توب به معنای بازگشت است . توبه به معنای بازگشت از گناه است . بازگشت به خدا ، به خدا برمی گردد . بازگشتنی یعنی از عصیان و نافرمانی به اطاعت از خدا برمی گردد.( ابن منظور ۱۴۰۸، ۶۱)
مرحوم محقق اردبیلی می فرمایند :« التوبه هی الندامه و العزم علی عدم الفعل لکون الذنب قبیحاً ممنوعاً و امتثالاً لامرالله و لم یکن غیر ذلک مقصوداً»( اردبیلی بی‌تا،۵۲)
یعنی توبه عبارتست از:« پشیمانی و عزم بر عدم انجام کاری که گناه است و قبیح و ممنوع است و برای اطاعت از فرمان خداوند و بجز این عنصر و قصد دیگری در بین نیست .»
از تعریف مزبور می توان دو نکته را استنباط کرد :
۱ـ توبه پشیمانی و ندامت است .
۲ـ عدم فعل و انجام گناه به خاطر قبح شرعی آن باشد .
صرف عدم توانایی بر انجام گناه توبه نیست زیرا پشیمانی او بخاطر قبح شرعی عمل نیست بلکه توبه یک ندامت و پشیمانی است که اعتراف و اعتذار را در پی دارد و مانع از بازگشت به اعمال مجرمانه و گناه می شود . بنابراین سه عنصر ندامت و پشیمانی اعتذار و عدم بازگشت بر گناهان در مفهوم توبه نهفته است .
زمان توبه در جرایم مستوجب حد
از روایات صادره از معصومان استنباط می شود که فرد پس از ارتکاب جرایم مستوجب حد به غیر از حدودی که جنبه حق الناسی دارد بهتر است آن را آشکار نسازد و در ملاء عام مطرح نکند و علاوه بر این حتی نزد حاکم شرع اقرار نکند تا مجازات بر او اعمال شود زیرا پخش و نشر و اعلان انجام گناه اثرات سویی دارد و موجب تشویق افراد ضعیف النفس و بیماردل به انجام گناه می شود پس شایسته است که مرتکب پیش خود و خدایش توبه کند تا خداوند توبه او را قبول فرماید که از جمله می توان به روایت ذیل اشاره کرد .
«ماعز بن مالک اسلمی در نزد رسول الله اقرار به گناه (زنا) نمود البته ابتدا پیامبر او را بطور غیر مستقیم بر کتمان امر هدایت کرد و سعی کرد او را در امر اقرار مردد نماید . اما ماعز اصرار بر اقرار نمودند و سرانجام به زنا اقرار کرد پیامبر اکرم به وی فرمود بهتر بود که تو این موضوع را کتمان می کردی».(مجلسی پیشین، ۴۲)
اگر مرتکب پیش از اثبات جرم در نزد حاکم شرع چه از طریق اقرار و چه از طریق قیام بینه توبه کند مشهور فقهای امامیه بر آنند که مجازات ساقط می شود مگر در توبه محارب که نظر مشهور بر آن است که متهم باید قبل از دستگیری توبه کند نه پس از آن و دلیل آنرا نص صریح قرآن کریم در این خصوص می دانند.( شهابی ۱۳۷۲، ۲۳۷ )
) و علت این امر که ا قرار و شهادت را مشابه دانسته اند این است که اقرار نیز نوعی شهادت است که شخص علیه خود و نه دیگری ابراز می نماید بلکه به قرینه بند پنجم از ماده ۲۰۰ قانون مجازات اسلامی و کلام فقها که« توبه قبل از اثبات جرم را موجب سقوط حد دانسته اند می توان گفت مورد ثبوت جرم با علم قاضی را نیز شامل است.»( رجایی ۱۳۸۷، ۹۵ )
حال اگر فردی پس از ارتکاب گناه توبه کند و پس از توبه نزد حاکم اقرار به گناه کند و از او تقاضای مجازات نماید آیا با توجه به اینکه توبه سبب سقوط مجازات می شود آیا اقرار بعدی او نزد حاکم می تواند موجب اجرای حد گردد و آیا این امر با فلسفه وجودی توبه تناقض ندارد و در این حالت چه تفاوتی بین تائب و غیر تائب است .
برخی از فقها معتقدند که در این حالت نیز بر فرد حد جاری می شود همانند ماعز که از پیامبر تقاضای اجرای حد کرد و عرض کرد طهرنی که در مرتبه چهارم رسول خدا امر به رجم او کرد . و اگرچه آیات مربوط به توبه نشانگر این است که با انجام توبه مجازات ساقط شده و مجازات ساقط شده دیگر نمی تواند عود کند از این رو نظریه مذکور قدری با تردید همراه است.( سلامپورعسگری ۱۳۹۲، ۷۵)
در مورد توبه پس از اثبات جرم در صورتیکه طریق اثبات جرم اقرار مجرم باشد و مجرم نزد حاکم شرع توبه نماید حاکم مخیر است در این حالت مجرم را عفو کند یا حد الهی را بر او جاری سازد و این توبه موجب سقوط مجازات نیست و صرفاً اختیار عفو را به امام می دهد . حال باید دید آیا توبه بعد از اقرار از نظر زمانی محدود است یا خیر به این معنی که پس از ثبوت جرم نزد حاکم مجرم تا چه زمانی می تواند توبه کند تا زمان صدور حکم یا پس از آن نیز می تواند توبه کند . در این که توبه پس از اقرار و قبل از صدور حکم موثر در عفو محکوم است تردیدی نیست و قدر متیقن مواد ۷۲ و ۱۲۶ و ۱۳۲ و ۱۸۲ قانون مجازات اسلامی موید این معنی است ولی پس از صدور حکم با پذیرش اجازه عفو توسط حاکم آیا موجب لغو شدن احکام و تعطیلی اکثر حدود الهی نمی گردد ؟
از نظر فقهی همانگونه که بیان شد توبه بعد از اقرار یا صدور حکم اجازه عفو را برای امام به همراه دارد نه اینکه امام با توبه ملزم به عفو باشند تا موجب تجری دیگران فراهم شود و موجب تعطیلی حدود الهی را نیز فراهم نمی کند زیرا در این حالت موجب جلوگیری از توبه برخی از مجرمان که از کار خود نادم و پشیمان شده اند ولی موفق به توبه به دلایل مختلفی نشده اند خواهد شد و این مورد منحصر در اقرار است و اگر جرم با شهادت شهود ثابت شده باشد توبه بعد از آن موثر در عفو نیست و همانگونه که بیان شد الزامی به عفو برای حاکم نیز ایجاد نمی شود و همچنین در ماده ۷۲ قانون مجازات اسلامی و مواد دیگر جواز عفو به توبه قبل از صدور حکم مقید نشده است و صرف صدور حکم نمی توان شخص را از امکان استفاده از عفو محروم نمود .
لیکن اگر جرم با شهادت ثابت شود و اگر مرتکب پس از آن توبه نماید امام اختیار عفو مجرم را ندارد و باید حد الهی را بر او جاری کند و مستند نظریه مشهور فقها روایات بسیاری است که در این خصوص وارد شده است از جمله روایت وارده از امام علی (ع) است که فرمود :« اذا اقامت البنیه فلیس لاامام ان یعفو.»( حر العاملی پیشین ،۳۳۱ )
البته در مورد توبه محارب طبق نص صریح آیات قرآن وی باید پیش از دستگیری توبه نماید .
توبه در قانون مجازات اسلامی
در قانون مجارات اسلامی در مواد متعددی در حدود توبه مرتکب را ذکر کرده است.( مواد ۸۲ و ۸۱ و ۱۲۵ و ۱۲۶ و ۱۲۲ و ۱۲۳ و ماده ۲۰۰ ) و در مورد حد قوادی و محاربه راجع به اینکه توبه موجب سقوط مجازات است یا خیر سکوت اختیار نموده است و فقط در ماده ۱۹۴ به توبه محارب در مدت تبعید اشاره کرده است . لیکن با توجه به آیه ۴۳ سوره مائده و روایات وارده و اجماع فقهای شیعه و وحدت ملاک بین کلیه جرایم مستوجب حد (بجز حد قذف) در این زمینه نیز در صورت توبه محارب پیش از دستگیری مجازات ساقط خواهد شد.( شیری پیشین، ۱۷۹) اگرچه برخی از نویسندگان معتقدند که علاوه بر اینکه توبه موجب سقوط حد در جرایم حق اللهی می شود سقوط مجازات تعزیری را نیز به دنبال دارد و از این رو عمل ارتکابی اگر موجب تعزیر باشد و بزهکار پیش از قیام بینه توبه نماید در این صورت تعزیر ساقط می شود زیرا اطلاقات موجود در این باب تعزیرات را نیز شامل می شود و این از باب قیاس اولویت نیز و اکثر فقها در این مورد به آیه ۲۵ سوره شوری استناد می کنند زیرا لازمه قبولی توبه عدم مجازات و عقوبت است.(مرعشی ۱۳۷۵، ۲۶)
در قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات قانونگذار در دو ماده از توبه بحث کرده است ، یکبار در تبصره ماده ۵۱۲ ^[۲۶] و دیگری در ماده ۵۲۱ ^[۲۷]. که البته مقنن در تبصره ماده ۵۱۲ بطور مبهم سخن گفته است و اینکه متهم مشمول مواد مذکور در ماده نیست آیا بطور کامل از مجازات معاف است و یا اینکه مجازات دیگری باید برای متهم تعیین شود و قانونگذار با توجه به توبه محارب که باید پیش از دستگیری باشد توبه در جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی نیز پیش از دستگیری موثر می داند . و درخصوص سایر جرایم تعزیری درخصوص توبه مرتکب سخنی به میان نیاورده است لیکن در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی در ماده ۱ – ۱۶۵ به این موضوع توجه شده است و مقرر می دارد « در جرایمی که مجازات های آنها حق الناس نباشد توبه مجرم و اصلاح و پشیمانی او قبل از دستگیری موجب توقف تعقیب و سقوط مجازات است مگر در مواردی که در این قانون خلاف آن مقرر می دارد.»
و می توان گفت که در این ماده نیز با توجه به بحث حدود که توبه را تا پیش از ثبوت جرم پذیرفته است . در این جرایم نیز تا پیش از ثبوت جرم توبه پذیرفته می شود .
آثار توبه
چنانچه توبه با شرایط واقعی خود صورت گیرد دارای آثار حقوقی است که از جمله می توان به چند اثر مهم آن اشاره کرد :
سقوط مجازات :
سقوط مجازات مجرمان اثر اصلی توبه است که این اثر مربوط به توبه پیش از اثبات جرم است که مورد اجماع فقهای امامیه است و از جمله محقق لاهیجی معتقد است که در صورت تحقق توبه عقاب ساقط شده و بر این مسأله اجماع منعقد شده است .( محقق لاهیجی ۱۳۷۲، ۵۰) قانون موضوعه ایران نیز به تبع فقه اسلام توبه قبل از دستگیری را مسقط کیفر دانسته است . بسیاری از فقها بر این نکته مهم فقهی اتفاق نظر دارند که هر گاه شخص مرتکب جرمی شود و قبل از مراجعه به حاکم توبه کند چنانچه آن جرم جنبه حق الهی داشته باشد مجازات ساقط می شود صاحب کتاب لمعه می فرمایند« و التوبه قبل القیام البینه تسقط الحد عنه»( مکی العاملی بی‌تا، ۵۷)
همچنین شیخ صدوق (ره) می فرمایند:«که ابوبصیر از امام صادق (ع) سؤال می کند که بینه بر علیه مردی شهادت داد که زنا کرده است و قبل از آنکه حد بر او جاری شود زانی فرار کرده است حکم او چیست آن حضرت در پاسخ فرمودند اگر توبه کرده است حد بر او جاری نمی شود و اگر قبل از توبه دستگیر شود حد بر او جاری می شود.»(صدوق پیشین ، ۱۷)
روایت فوق دارای ابهام و اجمال می باشد مرحوم شوشتری از این روایت اینگونه استفاده کرده است که اگر اصحاب چنین نظریه ای را نپذیرفته اند روایت را بر این معنا حمل نکرده اند.
همچنین شیخ مفید (ره ) درکتاب المقنعه می فرماید : « من زنی و تاب قبل از تقدیم الشهادت علیه بالزنا درئت عنه التوبه الحد.»( شیخ مفید پیشین ، ۷۷۷ )
در کتاب لمعه در فصل لواط آمده است « ولو تاب قبل قیام البینه سقط عنه الحد قتلا او جلدا»( مکی العاملی پیشین، ۱۵۴) در باب حد مساحقه می فرمایند و لوتاب قبل البینه سقط الحد»(پیشین)ایشان هم این عبارت را در حد شرب خمر نیز آورده است.(پیشین،۲۰۷)همچنین مرحوم علامه در کشف المراد ادعای اجماع بر سقوط عقاب کرده است « الناس اتفقوا مع السقوط العقاب بالتوبه»(حلی(علامه) پیشین، ۳۳۶)
عدم عقوبت از آیه شریفه « و هو الذی یقبل التوبه من عباده»( سوره مبارکه شوری آیه ۲۵) نیز استفاده می شود زیرا لازم توبه عدم عقوبت است و اگر عقوبت ثابت باشد معنای آن عدم پذیرش توبه است شاید گفته شود که این آیه بر نفی مجازات اخروی است و در نتیجه مجازات دنیوی از قبیل حدود و قصاص و دیات ساقط نمی شود .