‌بنابرین‏ با توجه به مطالب یاد شده معامله مقید به شرط مجهول، که موجب جهل به عوضین گردد باطل است زیرا فلسفه نهی از معاملات غرری، صرفاً وجود ضرر نمی باشد، زیرا نمی توان پذیرفت که حدیث نهی از بیع الغرر تنها در جهت ایمن قرار دادن طرفین از ابتلا به ضرر باشد، زیرا از مواردی که طرفین از روی علم و آگاهی جاعل در جعل این شروط می‌باشد، این معاملات تنها به دلیل وجود ضرر باطل نخواهد بود بلکه قصد انجام دادن معامله را محل تردید قرار می‌دهد، ‌بنابرین‏ باید مفهوم دقیق تری از مبنای حدیث نهی از غرر مناط بحث قرار گیرد. شرط ضمنی گاهی ممکن است یک امر مجهول و نا معلوم باشد ولی جهل به آن موجب غرری شدن معامله نمی گردد و به یکی از عوضین سرایت نمی کند در این نظر ( شرط مجهول) امری است که در نظر عرف صد در صد تبعی است و متعلق قصد طرفین از معامله نیست ) مثلا گوسفندی را خریداری می‌کند، به شرط اینکه شیر داشته باشد در این جا جهالت شرط مانعی ندارد^[۳۷] ولی گاهی شرط مجهول به گونه ای می‌باشد که جهل به آن موجب غرر در اصل بیع می شود و به یکی از عوضین سرایت می‌کند و آن را غرری می کند. اما گاهی عقیده بر این است که یکی از شروط صحت شرط ضمنی آن است که چنین جهالتی در آن نباشد وگرنه فاسد و مفسد است زیرا در این اعتبار که شرط اگرچه در ظاهر و صورت مسأله خارج از عوضین و تابع آن هاست و به صورت شرط ذکر شده است ولی در حقیقت به منزله جزیی ازعوضین است ( للشرط قسط من احد العوضین)^[۳۸].

هم چنین صاحب تذکره در کتاب خویش آورده است^[۳۹]: همان‌ طور که جهالت در خود عوضین موجب غرری شدن معامله و بطلان آن است، همین طور جهل به صفات عوضین (مثلاًگندم خوب است یا متوسط یا بد؟ ) هم موجب غرر است. مع هذا شرط ضمنی باید جهالت مسری به اصل بیع نداشته باشد وگرنه معامله باطل و شرط هم باطل است. زیرا روایت معروف نبوی ( نهی النبی عن الغرر ) اختصاص به بیع ندارد و با الغاء خصوصیت غرر و جهل در هر چیزی، مبطل است.هم چنین نهی النبی عن الغرر، نهی از اصل غرر و مطلق آن است و اختصاص به بیع ندارد و واضحاً بر بطلان شرط غرری نیز دلالت می‌کند، فلذا حتی اگر سرایت هم در آن نباشد، شرط مجهول فی النفسه باطل و فاسد است. ‌بنابرین‏ بطلان شرط مجهول موجب بطلان بیع نیست و چون سرایت می‌کند و بیع را باطل می‌کند فلذا خودش هم باطل می شود، بلکه منشأ جهالت به خود شرط بر می‌گردد^[۴۰].

نتیجتاً: آنچه از نظرات یاد شده مستنبط است ۲ قاعده کلی در باب شرط ضمنی به دست می‌آید:

۱- شرط ضمنی، یک شرط تبعی است ( یعنی جزء تعهدات فرعی و دواعی تراضی است).

۲- شرط ضمنی یکی از اجزاء بیع است و انفکاک آن از عقد متعذر است و در این ۲فرض عمده غرر در فرض اول، موجب بطلان شرط و در صورت سرایت موجب بطلان عقد است و در فرض دوم غرر در شرط به منزله غرر در اصل معامله خواهد بود، که نتیجه ی آن بطلان عقد خواهد بود به دلیل فساد شرط ( به عنوان رکن یا اجزاء یک بیع ).

مبحث دوم: عنوان غرر در حقوق ایران

گفتار اول: شرایط و لوازم غرر در حقوق ایران

در قانون مدنی برای مفهوم غرر عنوان خاصی که مستقلاً به مفهوم غرر بپردازد دیده نمی شود ‌به این نحو که باب مستقلی از فصول قانون مدنی به تبیین مفهوم غرر بپردازد. ‌بنابرین‏ باید با تفقه و فحص در عمومات مواد قانونی احکام مستبط بر مبنای عنوان غرر را استخراج نماییم. موادی از قانون مدنی وجود دارد که می‌تواند مبنای بحث قرار گیرد، مقنن در ماده ۱۹۰ ق. م مقرر می‌دارد: ” برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است که در بند سوم به موضوع معین که مورد معامله می باشداشاره داشته است. و هم چنین مقنن در ماده ۲۱۶ مقرر می‌دارد: مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. یا اینکه قانون گذار در ماده ۴۷۲ ق. م در باب اجاره مقرر می‌دارد، عین مستأجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردد باطل است. آنچه که از مواد یاد شده به دست می‌آید ۲ نکته مهم است:

۱- معلوم بودن

۲- معین بودن

کلمه معین در لغت به معنی مشخص، معلوم، تعریف شده است و در قانون مدنی لفظ معین بودن در انواع مختلف مورد استفاده قرار گرفته است:

۱- گاه لفظ معین در مقابل لفظ مجهول و به مفهوم معلوم بودن استعمال می شود، به طوری که ماده ۳۴۲ قانون مدنی مقرری دارد: مقدارجنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیلو یا عدد یا نوع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.

۲- گاه لفظ معین در برابر مفهوم مردد نبودن به کار می رود در این صورت بدین مفهوم است که مورد معامله باید در میان اشیاء مختلف مشخص باشد و نباید به صورت یکی از دو چیز به طور نامعین باشد^[۴۱].

۳- گاه لفظ معین به مفهوم اعم از معلوم و معین بودن به کار می رود که بند ۳ ماده ۱۹۰ و ماده ۴۷۲ ق. م مؤید این معنا است.‌بنابرین‏ در بحث معین بودن مورد معامله، لفظ معین در مقابل معلوم بودن استعمال می‌گردد ‌به این مفهوم که مورد معامله باید در بین اشیاء مختلف مشخص باشد، ‌بنابرین‏ چنانچه ثمن معامله مردد بین دو چیز یا چند چیز مختلف باشد، ثمن معامله نا معین محسوب می شود. پس در تعبیر دو عنوان معلوم و معین باید گفت معلوم آن است که مبهم نباشد پس یعنی متعاقدین با دقت بدانند که چه می گیرند و در برابر آن چه می‌دهند اما مقصود از معین که در ماده ۱۹۰ آمده این است که مبیع یکی از دو چیز معلوم نباشد. به نحوی که طرفین باید فرد مبیع را بشناسد و جنبه ی احتمالی وجود نداشته باشد^[۴۲].قبل از بررسی غرر در قانون به عنوان جهل یا خطر باید قلمرو معین بودن مورد معامله را بررسی نمود و سوال این است که آیاتردید نسبت به شی، موجب مردود بودن یا غرری بودن معامله است یا باید قائل به تفصیل شد.

الف: تردید در اشیاء مثلی وقیمی : مال مورد معامله از حیث اوصاف مهم آن به مال مثلی وقیمی تقسیم می‌گردد. مطابق ماده۹۵۰ قانون مدنی، مال مثلی مالی است که اشباه و نظائر آن نوعاً زیاد باشد، مثل شکر، پول، لذا از آنجا که دوآپارتمان یا دو اسب سواری نمی توان یافت که از هر حیث شبیه باشند مال قیمی می‌باشد. مع هذا، مال مثلی می توان به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین و یا عین معین باشد اما مال قیمی منحصراًً باید به صورت معین معامله گردد و الا باطل است^[۴۳].‌بنابرین‏ اگر ثمن معامله مثلی باشد، تردید در ثمن کلی و کلی در معین منجر به غرر و بطلان نخواهد شد. زیرا فرض بر تساوی تمام اموال از حیث اوصاف و قیمت مساوی می‌باشد و هم چنین اموال قیمی منحصر و متفاوت از سایر اموال مشابه می‌باشد و صرفاً باید به صورت عین معین معامله شود.