باید اقرار و اعتراف نمود که ، درخت و درختکاری با اعتقادات دینی و مذهبی مردم ایران پیوند عمیقی دارد ، تاحدی که کاشت درخت در دین توحیدی اسلام نوعی عبادت محسوب می شود ، همچنین کاشتن درخت و غرس نهال سنت پیغمبر اسلام (ص) و حضرت علی (ع) بوده لذا به تبع هرگونه انعقاد قرارداد در این رابطه نیز از اهمیت و تقدس خاصی برخوردار است . توضیح اینکه در دین مبین اسلام بر کاشتن درخت و نگهداری از آن تاکید بسیاری شده است. حتی نسبت به کاشت درختانی که بی ثمر باشد و هیچ میوه ای ندهد و در این راستا فرقی میان اینکه چه کسی و از چه طریقی نسبت به غرس اشجار اقدام نماید وجود ندارد به بیان دیگر در دین مبین اسلام مهم این نیست که به وسیله چه قراردادی اقدام به کاشتن درخت و نگهداری از آنها می شود بلکه آنچه اهمیت دارد این است که درختان که از جمله نمادهای زیبایی و عظمت خداوند بر روی زمین محسوب می شوند ، به هرطریق ممکن بر روی زمین غرس و کاشته شوند و دقیقاً به همین دلیل است که در آیات و روایات متعددی خداوند و جانشینان او در زمین ، مردم را به درختکاری تشویق می کنند .
خداوند در قرآن کریم ، در آیات متعددی به اهمیت درختان و نحوه آفرینش آن اشاره می کند . از جمله در سوره واقعه آیات ۶۳ و ۶۴ و ۷۲ : « آیا هیچ درباره آنچه کشت می‌کنید ، اندیشیده اید ؟! آیا شما آن را می رویانید یا ما می رویانیم ؟!.. آیا شما درختان را آفریده اید یا ما آفریده ایم ؟! »
همچنین در روایتی از پیامبر اعظم (صلی الله علیه وآله) چنین آمده است : « کسی که درختی بکارد ، تا زمانی که یکی از مخلوقات خدا از آن بهره می برد ، خداوند به او پاداش می دهد . » (یعنی صدقه جاریه).[۵۷]
در روایت دیگری را از پیامبر اسلام (صلی الله علیه وآله) نقل شده : « اگر عمر جهان پایان یابد و قیامت فرا رسد و یکی از شما نهالی در دست داشته باشد ، چنانچه به قدر کاشتن آن فرصت باشد ، باید فرصت را از دست ندهد و آن را بکارد. » [۵۸]
در روایت دیگری امام صادق علیه السلام می فرماید: « خداوند درخت را برای انسان آفرید ، از این رو ، او باید درخت بکارد ، آن را آبیاری کند و در حفظ آن بکوشد .» [۵۹]
امام صادق (ع) به مفضل فرمود : « هر کس درختی را بکارد و بر حفظ و نگهداری آن صبر ، استقامت ، و بر مواظبت و مراقبت از آن قیام نماید تا آنکه به ثمر و نتیجه برسد . مقداری که بهره میرساند و به تعداد کسانی که از آن درخت استفاده می کنند ثواب صدقه و انفاق را خداوند متعال به او مرحمت می فرماید. »
حدیثی دیگر از امام صادق (ع) : « امام علی (ع) زمین را شخم میزد ، سینه زمین را میشکافت و پیامبر ( ص) هسته خرما را مرطوب می کرد و می کاشت .»
و از این قبیل روایات در سنت مکتوب اسلامی فراوان است به طوری که کتاب های متعددی با عنوان چهل حدیث درختکاری و … نوشته و منتشر شده است . اما تقریباً اولین مباحث فقهی مکتوبی که در آن به صورت مستقیم به قراردادهای مغارسه و باغبانی اشاره شده است ، کتاب شرایع محقق حلی می باشد [۶۰]. با این حال قبل از ایشان نیز علمای بزرگ اسلام در این خصوص مباحث مهمی را بیان نموده اند که به دلایل مختلف به دست ما نرسیده است به طور مثال علامه حلی در کتاب مختلف الشیعه نظریاتی را در این خصوص از ابن جنید بیان می نماید که تا قبل از آن سابقه نداشته است . [۶۱] در این رابطه به تعدادی از احادیث مرتبطی که در کتاب الکافی بیان شده است نیز می توان اشاره نمود . از جمله این حدیث که از امام محمد باقر (علیه السلام) روایت گردیده ، مبنی بر اینکه : « اگر کسی بدون اذن مالک در زمین دیگری غرس کند و مالک راضی نباشد بر غارس است که اجاره زمین را بدهد . » [۶۲] شیخ مفید و شیخ طوسی نیز در کتب خویش به صورت مختصر ، اشاره ای گذرا به قرارداد مساقات داشته اند . [۶۳] با این حال به جرات می توان گفت اولین فقیهی که در کتب و آثار خود به صورت مفصل و جامع در خصوص قراردادهای مغارسه و باغبانی مطالبی نگاشته است ، اعجوبه شیعه و نادره زمان علامه حلی می باشد . علامه در کتب متعددی از جمله ارشاد الاذهان ، تحریرالاحکام ، تذکره الفقها و قواعد الاحکام به طرح این مباحث پرداخته و حتی نظریات علمای قبل از خود را نیز ارائه نموده است .[۶۴] بعد از ایشان بقیه فقهای صاحب نام از جمله شهید اول ، محقق ثانی (محقق کرکی) ، شهید ثانی ، مقدس اردبیلی و … نیز به تبعیت از علامه در کتب خویش موضوع مغارسه و باغبانی را مطرح و در خصوص آن اظهار نظر نموده اند .
گفتار سوم - سابقه قانونی و حقوقی
همانگونه که در مبحث سابقه عرفی بیان شد ، نقطه عطف ورود حقوق باغبانی و مغارسه به سبز فایل ، اجرای مقررات اصلاحات ارضی بوده است لذا به نظر ما مهمترین قانونی که در زمینه تنظیم روابط میان مالکین و غارسین وضع گردیده ، قانون تقسیم عرصه و اعیان باغات مشمول قوانین و مقررات اصلاحات ارضی بین مالکان و زارعان مصوب ۱۹/۹/۵۱ و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب ۲۰/۵/۵۲ می باشد به موجب این قانون به مالکان و زارعان باغات که زارع با مالک در اعیان باغ شرکت داشته و یا اعیان کلاً متعلق به زارعان است و تاکنون مقررات اصلاحات ارضی در آن باغات اجرا نشده ، اجازه داده شد جهت تقسیم و افراز عرصه و اعیان باغات ، به نسبت حقوق مربوط و یا خرید و فروش حقوق یکدیگر به نحوی که مورد‌توافق و تراضی طرفین قرار گیرد ، اقدام نمایند چنانچه مالک با زارع در زمینه تقسیم باغ یا‌خرید و فروش حقوق یکدیگر ، توافق ننمایند دولت در هر یک از مناطق کشور به تبعیت از ضوابط مذکور در آیین‌نامه‌اجرایی ، حقوق قانونی مالک یا مالکان را تعیین و به زارع یا زارعان ذیربط منتقل می کند. مطابق ماده ۲ آیین نامه اجرایی وتبصره یک آن ، ارزش حقوق قانونی مالکان در هر منطقه ، به وسیله کارشناسان معرفی شده از طرف بانک کشاورزی و با توجه به مراتب زیر و‌اظهار نظر خبرگان و معتمدین محلی و طرفین تعیین خواهد شد :
الف - در باغاتی که عرصه کلاً متعلق به مالک و اعیان (درختان) کلاً متعلق به زارع می‌باشد ، ارزش عرصه با توجه به ارزش آن در تاریخ تصویب آیین‌نامه اصلاحات ارضی ارزیابی خواهد شد.
ب - در باغاتی که زارعان و مالکان در اعیان شرکت دارند ، بهای تمام عرصه باغ با رعایت مفاد بند الف و ارزش اعیان سهمی مالک با توجه به‌حق‌السعی زارعان مربوط در مورد ایجاد این قبیل اعیانی‌ها ، تعیین خواهد شد .
اما قبل از این قانون ، باید از قانون راجع به تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی مصوب ۲۵ شهریور ماه ۱۳۱۸ به عنوان اولین قانونی نام برد که به منظور تعیین مناسبات و روابط مالکان اراضی و باغداران مقرراتی وضع گردیده است . ماده اول آن مقرر می دارد که « وزارت دادگستری مجاز است برای تعیین سهم مالک و زارع نسبت به محصول زمینهای زراعتی اعم از محصول صیفی و شتوی و درختی‌و اعم از اینکه محصول آبی بوده یا دیمی باشد و آبی اعم از رود آب یا چشمه یا قنات ، آیین‌نامه بر اساس عوامل پنج‌گانه آب و زمین و کار و گاو و بذر و با‌رعایت کیفیت آب و هوا تنظیم نموده و پس از تصویب هیأت وزیران در هر بخش که قبلاً آگهی شده باشد به موقع اجراء گذارد. » و در ماده سوم درباره باغداری ، مقرر داشته که در خصوص « باغهایی که زارعین در املاک اربابی داشته و یا می‌خواهند دارا شوند ، آیین‌نامه بر اساس اعتدال تنظیم گردد. » و در ماده چهارم به قراردادهای خصوصی بین مالک و عامل اشاره کرده و می گوید : « قرارداد خصوصی کتبی بین مالک و زارع در مورد ماده یک و سه ، چنانچه قبل از وضع این قانون وجود داشته و یا بعداً تنظیم بشود درباره‌طرفین قرارداد معتبر بوده و طبق آن عمل خواهد شد و چنانچه مدت قرارداد بیش از پنج سال باشد با انقضاء پنج سال از تاریخ انعقاد قرارداد ، ملغی است مگر اینکه با تراضی تجدید گردد. قراردادهای خصوصی راجع به تقسیم محصول باغ ، اگر مدت داشته باشد تابع مدت مقرر خواهد بود و اگر بدون مدت تنظیم شده باشد ، تعیین مدت آن مطابق آیین‌نامه هیأت وزیران خواهد بود. »
این قانون حاکی از این است که :
اولاً - در مورد باغات برای تقسیم محصول بین مالک و زارع و طریقه ایجاد باغهای اختصاصی برای کشاورزان ، زمینه ای به دست داده و تعیین تکلیف آن را به آیین نامه مصوبه موکول داشته است .
ثانیاً - به قراردادهای خصوصی در این مورد که همان عقد مغارسه و باغبانی است اشاره و آنها را معتبر دانسته است .
ثالثاً - موضوع مدت عقد را که مسئله مهم و اساسی در عقد مغارسه است مورد توجه قرار داده است .
اما آیین نامه اجرایی قانون فوق الذکر در ۱۶ ماده و چندین تبصره تصویب گردید لیکن به اجرا گذاشته نشد و این در حال است که این مقررات می توانست برای تعیین حصه مغارس و عامل در عقد مغارسه یا قرارداد درختکاری و باغبانی ، ملاک وضابطه ای برای عموم خاصه محاکم و محاضر و ارباب رجوع باشد .
از ماده ۹ تا ماده ۱۲ این آیین نامه مربوط به تقسیم محصول باغها و درختان است که عیناً نقل می شود :
« ماده ۹ – احداث باغ و بیشه و نشاندن هرنوع نهال مثمر وغیر مثمر ، باید با اجازه کتبی مالک یا نماینده مجاز مالک باشد و ترتیب تقسیم محصول بین مالک و درختکار اعم از جریبانه یا تقسیم عین محصول در اجاره نامه تعیین می شود .
ماده ۱۰- نسبت به اشجار و باغها اعم ، از مثمر یا غیر مثمر به استثنای مرکبات و نخلیات وباغ چای و توتستانهائی که برگ آن به مصرف ابریشم می رسد اگر بین مالک و صاحب اشجار راجع به تقسیم محصول قرارداد کتبی در بین نباشد ، سهم هریک به نسبت سهم زیر تقسیم خواهد شد :
الف – در مورد باغاتی که با آب قنات یا رودخانه یا چشمه یا سیاه آب آبیاری می شوند زمین ۵ درصد ، آب ۲۰ درصد ، نهال و کود و کار که بر عهده زارع است ۷۵ درصد .
ب – در مورد باغهائی که به وسیله تلمبه یا حیوان آبیاری می شود زمین ۵ درصد ، آب ۴۰ درصد ، نهال و کود و کار و بذر یا قلمه نهال ۵۵ درصد .
ج – درمورد درختهای مثمره که احتیاج آنها به آب چندان نیست مانند انگور و پسته و بادام محصول به ترتیب زیر تقسیم می شود : زمین ۵ درصد ، آب ۱۵ درصد ، نهال و کود و کار که برعهده زارع است ۸۰ درصد .
تبصره ۱ – منظور از محصول باغ میوه ، چوب ، نهال ، بذر و هرنوع محصول دیگری است که از درخت ها و زمین حاصل می شود .
تبصره ۲ – منظور از کار در باغها بیل زدن ، تهیه زمین ، کشت ، آبیاری ، کود دادن وجین کاری ، دفع آفات ، هرس ، جمع آوری محصول و کلیه کارهایی است که در باغ انجام داده می شود .
تبصره ۳ – تقسیم محصول مرکبات و نخیلات و باغهای چای و توتستانهای مورد مصرف ابریشم تابع مقررات هر محل خواهد بود و در صورت بروز اختلاف رویه متداوله در اکثر باغات بخش اجراء خواهد شد .
در صورتیکه مجرای آب قریه ای از اراضی قریه دیگر عبور کند ، صاحب زمین طرفین نهر حق دارد در کنار آن نهر درختکاری نماید و صاحب نهر نمی تواند نسبت به آن درختکاری ممانعت به عمل آورد ، به علاوه مالک آب حقی از این بابت دریافت نخواهد کرد .
تبصره ۴ – در مواقعی که صاحب مجرا بخواهد تاش زنی (ریشه کنی) و لاروبی نماید صاحب درخت حق ممانعت نخواهد داشت .
ماده ۱۱ – در باغهای دیم ، سهم صاحب زمین دو درصد از کل محصول خواهد بود .
ماده ۱۲- هر خانواده زارع می تواند در محوطه خانه مسکونی خود تا حدود یکصد مترمربع به عنوان پیش کار ، درختکاری و سبزیکاری نماید و از پرداخت سهم مالکانه آن معاف می باشد . » [۶۵]
امروزه با توجه به مقتضیات زمانه ، قوانینی وضع گردیده که هرچند دارای اثرات مفید و سازنده ای جهت حفظ و نگهداری از درختان و باغها است لیکن باعث بر هم خوردن عرف حاکم و روابط قراردادی فی مابین مالک و غارس وباغبان گردیده و حتی به نوعی باعث انزوا و متروکه شدن انعقاد قراردادهای مغارسه شده است از جمله این قوانین ، قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب ۳۱/۳/۱۳۷۴و اصلاحیه ها و آیین نامه های بعدی آن می باشد ، به نحوی که ماده اول این قانون چنین مقرر می دارد که : « به منظور حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و تداوم و بهره‌وری آن ها از تاریخ تصویب این قانون تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها در‌خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرک‌ها جز در موارد ضروری ممنوع می‌باشد . » این ماده به این معنا است که اگر مالک و غارس ، قراردادی تا مدت معین جهت غرس اشجار منعقد نموده باشند ، بعد از اتمام مدت قرارداد ، مالک نمی تواند غارس را به قلع و قمع اشجار غر س شده اجبار نماید ، بخصوص اینکه وفق ماده ۱۰ قانون اصلاحی حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب ۱/۸/۱۳۸۵ ، هرگونه تغییر در قالب ایجاد بنا ، برداشتن یا افزایش شن و ماسه و سایر اقداماتی که بنا به تشخیص وزارت جهاد کشاورزی تغییر کاربری محسوب گردد، چنانچه به طور غیرمجاز و بدون اخذ مجوز صورت پذیرد، جرم می باشد .
دولت نیز عملاً قراردادهای مغارسه و باغبانی را به رسمیت نشناخته و حتی استفاده از قالب و چهارچوب آنها را در پروسه اداری ، در دستور کار خود قرار نداده است به طور مثال در دستورالعمل ضوابط واگذاری اراضی منابع ملی و دولتی برای طرحهای کشاورزی تولیدی و غیرکشاورزی که در سال ۱۳۸۵ از سوی وزیر جهاد کشاورزی جهت اجرا به ادارات جهاد کشاورزی و امور اراضی ابلاغ گردیده ، جهت واگذاری اراضی ملی و دولتی به منظور اجرای طرحهای اقتصادی مغارسه و باغبانی ، صرفاً قالب عقود و قرارداد های بیع ، اجاره و رهنی پذیرفته و پیش بینی گردیده است .
با تمام این تفاصیل یکی از اقدامات موثری که اخیراً انجام پذیرفته و می تواند به توسعه و بهبود باغبانی و درختکاری در کشور کمک کند ، تصویب قانون عضویت دولت جمهوری اسلامی ایران در انجمن بین‌المللی علوم باغبانی می باشد که به نظر می رسد در آینده ای نه چندان دور ، باعث رونق علمی و اقتصادی در این بخش در کشور گردد .
مبحث سوم – تاسیسات حقوقی مرتبط
بسیاری از حقوقدانان ، فقها و اندیشمندان تلاش نموده اند تا ، وضعیت قرارداد های مغارسه و باغبانی را با یکی از عناوین و مقررات قانونی تطبیق نموده و احکام آن را ، در قالب احکام این عنوان قانونی معین ، منطبق نمایند . لذا ما هم در این مبحث سعی خواهیم نمود که این قرارداد را بر اساس نظریات فقها و حقوقدانان در موارد ذیل تقسیم بندی نموده و احکام آنها را تشریح کنیم :
الف - تطبیق احکام قرارداد مغارسه و باغبانی در قالب عقد شرکت
برخی از حقوقدانان معتقدند که چون در عقود مغارسه و باغبانی ، حقوق مالکین متعدد یعنی مالک و عامل در شیئی واحد ، یعنی درختان مورد غرس ، بنحو اشاعه جمع می شود ، بنابراین می توان گفت که قراردادهای مغارسه و باغبانی هم نوعی شرکت هستند و باید احکام شرکت در آنها اجراء شود.[۶۶] اما در این استدلال ایراداتی وجود دارد و قابل مشاهده است که صحت آن را زیر سوال می برد و ما آنها را به شرح ذیل تشریح و تقسیم بندی می کنیم :
در فقه نیز در خصوص اینکه آیا شرکت خود عقد مستقلی به شمار می آید یا خیر اختلاف نظر وجود دارد . با این حال نظر اکثریت فقها این است که شرکت عقدی از عقود است ، ولی این عقد به صرف ایجاب و قبول به وجود نمی آید و شرط تحقق آن این است که مال دو شریک ، قبل از عقد و یا بعد از عقد ممزوج شود . در مورد کالاهایی که از جنس واحد باشند ، لازمه تحقق شرکت امتزاج آنهاست و اگر اجناس مختلف باشند ، راه حل ایجاد شرکت این است که هر یک از شرکا حصه ای از مال خود را به طرف مقابل تملیک نماید . [۶۷]
به نظر می رسد در این نظریه ، به جای پرداختن به « عقد شرکت » ، مفهوم مشارکت ، که عبارت از اجتماع حقوق مالکین در یک چیز به نحو مشاع ، بیان گردیده است . به بیان دیگر در این موضوع ، عقد شرکت به عقدی که نتیجه آن جواز تصرف مالکان در یک چیز می‌باشد ، تفسیر گردیده است . لکن چنین بیانی بسیار دور از حقیقت عقد شرکت مینماید ، زیرا جواز تصرف ، یک حکم تکلیفی است که بر عقد مزبور مترتب میشود و نمیتواند پیکره آن را تشکیل دهد. عقد شرکت امری است که باعث مالکیت مشاع میگردد و در صحت آن ، مزج و اختلاط اموال شرط است ، به بیان دیگر در چنین عقدی هریک از دو شریک ، بخشی مشاع از مال خود را که معادل ارزش مال طرف دیگر به مجموع ارزش دو مال است ، به دیگری تملیک می‌کند ، به عنوان مثال اگر کسی یک گاو به ارزش بیست هزار تومان و دیگری یک شتر به ارزش سی هزار تومان دارد و این دو با هم عقد شرکت در این دو مال میبندند ، در واقع مالک گاو ۵/۳ سهم از مال خود ( گاو ) را در مقابل ۵/۲ سهم از شتر به دیگری تملیک مینماید و صاحب شتر نیز ۵/۲ سهم از شتر خود را در مقابل ۵/۳ سهم از گاو به او تملیک خواهد کرد . در نتیجه مالک گاو ۵/۲ سهم از گاو و ۵/۲ سهم شتر و صاحب شتر ۵/۳ سهم از شتر و ۵/۳ سهم از گاو را تملک خواهد نمود و این در حالی است که هیچ مزج و اختلاطی بین این دو مال در خارج تصور نمیشود. با این بیان معلوم میگردد که حقیقت عقد شرکت هیچ ارتباطی به جواز تصرف در مال مشترک ندارد ، زیرا مفاد این عقد تنها اشتراک در مال و تبدیل مالکیت جدا به مالکیت مشاع می‌باشد و اگر در ضمن آن ترتیبی برای تصرف اتخاذ نشود ، جواز تصرف در آن - همانگونه که طبیعیت مال مشترک اقتضاء می‌کند - مشروط به اذن و رضایت همه شرکاء می‌باشد و هیچیک حق ندارند بدون اذن دیگری در مال مشترک دخل و تصرف نماید .[۶۸]
به علت اینکه قوانین دیگری بعداً در زمینه تنظیم روابط مالک و غارس یا باغبان وضع شده که با قوانین شرکت مدنی سازگار نیست و قانون مدنی نیز حاوی تمام مقررات لازم الاجرا در مورد عقد شرکت نیست و در این زمینه نقاط مبهم متعددی وجود دارد لذا انطباق این دو با هم پاسخگوی روابط اجتماعی کنونی نخواهد بود .
قانون مدنی عقد شرکت را عقدی عینی توصیف نموده است . به عبارت دیگر آورده هریک از طرفین ، صرفاً باید یک عین باشد لذا از دیدگاه قانون مدنی ، تعهد نمی تواند موجب عقد شرکت شود زیرا همانطور که بیان شد عقد شرکت موجب ایجاد حالت اشاعه می شود و به محض انعقاد عقد هر شریک ، در ذره ذره مال مشترک سهیم و شریک خواهد شد . با این بیان ، تعهد به آوردن آورده ، نمی تواند عقد شرکت را محقق نماید زیرا حالت اشاعه نیز مادام که تعهد عملی نگردیده است ، بوجود نخواهد آمد .در واقع در این فرض مال مشترکی حاصل نگردیده است تا هر یک از شرکاء در آن شریک باشند . در فقه امامیه در این رابطه به دو نوع شرکت اشاره شده است ، شرکت ابدان و وجوه و در مجموع عقیده بر بطلان آن دو است . دلیل عدم صحت از نظر فقها امامیه ، وجود غرر است زیرا میزان عمل اشخاص مختلف یکسان نیست و در نتیجه شرکت در سود و اجرتی که هر یک بدست می آورند غیر واقعی است .[۶۹]
در شرکت می توان احکام تقسیم را اجرا نمود ، اگرچه مال مشترک قابل تقسیم نباشد ، اما در قرارداد مغارسه و باغبانی ، علاوه بر اینکه بعضاً امکان تقسیم وجود ندارد ، مشاهده می شود در برخی موارد ، حتی برهم خوردن عقد هم امکان پذیر نیست مثلاً با فوت غارس یا مالک ، این حقوق به ورثه منتقل می شود ، یا در جایی که شراکت طرفین صرفاً در مورد درختان باشد ، نمی توان درختان را از اصل زمین جدا نمود و ممکن است این شراکت مدتها ادامه داشته باشد .
در بیشتر موارد در قرارداد مغارسه و باغبانی برخلاف عقد شرکت ، مالک در ضررهای وارده به درختان سهیم نیست و به صورت یکطرفه ضررهای وارده به غارس یا باغبان تحمیل می شود .
باتوجه به اینکه اگر بپذیریم که مغارسه و باغبانی نیز نوعی شراکت مدنی است باید نوع آن را شرکت اختیاری قلمداد نمائیم لذا باز هم درخصوص مدت آن و نوع و ماهیت آن با ایراد قانونی مواجه خواهیم بود زیرا در صورت عدم تعیین مدت در عقد شرکت ، هریک از طرفین می تواند از شرکت رجوع کند (ماده ۵۸۶ قانون مدنی) به بیان دیگر ، شرکت از عقود اذنی و مبتنی بر وکالت می باشد و به همین جهت مشمول احکام عقد جایز است لذا عقد شرکت بنا به اراده هر یک از شرکا قابل فسخ می باشد . در حالی که قرارداد مغارسه و باغبانی ماهیتاً چنین خصیصه ای را ندارد . [۷۰] لذا در مجموع به نظر می رسد علی رغم اینکه می توان بسیاری از احکام عقد مغارسه و باغبانی را با عقد شرکت مطابقت نمود ، لیکن باز هم در تفسیر برخی از احکام خاصه آن با مشکل اساسی مواجه هستیم و بنابراین از طریق عقد شرکت نمی توان این ایرادات را برطرف نمود .
ب - تطبیق احکام عقود مغارسه و باغبانی در قالب عقد صلح
عده ای از حقوق دانان معتقدند که احکام عقود مغارسه و باغبانی با عقد صلح نیز حاصل می شود و مطابق ماده ۷۵۸ قانون مدنی لازم نیست شرایط و احکام خاصه آن رعایت شود و باین جهت است که صاحب تحریر المجله و استاد عبده ، انعقاد مغارسه را با عقد صلح و مصالحه جایز و قانونی دانسته‌اند .[۷۱] با این حال بر این نظریه نیز ایراداتی وارد است از جمله :
میان فقها درباره عقد صلح ، نظر واحدی وجود نداشته و به دو نظریه مختلف تمایل دارند. بر اساس یک دیدگاه که نظر مشهور فقهای ماست ، عقد صلح ، عقدی مستقل است و فرع عقود دیگر نمیباشد ، اما ، مطابق دیدگاه دوم ، عقد صلح فی نفسه اصل نیست ، بلکه فرع پنج عمل حقوقی دیگر، یعنی بیع، ابراء، اجاره، عاریه و هبه خواهد بود. شایان ذکر است که انتخاب هر یک از این دو نظر، آثار متفاوت و مهمی دارد که در جای خود بایستی مورد بحث و بررسی قرار گیرد. اما قانون مدنی نظریه مستقل بودن عقد صلح را پذیرفته است ، با معنی وسیع و گسترده ای که عقد صلح در قانون مدنی ما دارد ، فرق بین آن و سایر عقود کمی دشوار به نظر می رسد .[۷۲]
صلح باید در مقام یکی از عقود معینه و به صورت تملیکی باشد ، ولی عقد مغارسه و باغبانی نه جزو عقود معین است و نه تملیکی ، به بیان دیگر صلح عقد معوض تملیکی است اما مغارسه و باغبانی عقد معوض عهدی ؛ توضیح اینکه در شرع ما در خصوص صلح عهدی یا التزامی قاعده و مبنایی مشاهده نشده و در نوشته فقها نیز دیده نمی شود که به طور صریح از صلح التزامی (عهدی) اسم برده باشند . در قانون مدنی نیز صراحتاً از صلح التزامی یا عهدی اسمی برده نشده است و دیده نمی شود که حقوقدانان ما ( البته به جز آقای دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ) از این عقد نامی برده باشند . صرفاً در ماده ۷۶۸ قانون مدنی صلحی در قالب تعهد به نفع شخص ثالث قید گردیده که با کمی تسامح در آن ، نهایتاً متوجه می شویم که این عنوان دست کم در مورد متصالح ، عقدی عهدی است نه تملیکی . [۷۳] اما در عقد مغارسه و باغبانی هیچگونه تملیکی به وجود نمی آید ، بلکه به طور مثال در مغارسه مالک زمین خود را در اختیار غارس قرارمی دهد تا در زمین غرس اشجاری انجام گردد تا بعد از انجام آن به نحو صحت ، از درختان غرس شده یا از زمین و یا موارد دیگر به غارس تملیک شود . باتوجه به عدم ارتباط موضوعی ، تحقیق بیشتر در این خصوص و قضاوت راجع به آن را به خواننده محترم واگذار می نماییم . فقط این نکته را یادآوری می کنم که به نظر ما منطقی و صحیح نیست عقدی که خودش ( مغارسه ) به دلیل عدم سابقه در فقه و قانون مورد تردید و انکار قرار دارد را با عقدی دیگر ( صلح التزامی یا عهدی ) که ماهیت وجودی خودش نیز شبیه قرارداد قبلی است ، توجیه و تفسیر کنیم .
بسیاری از خیارات و احکام در عقد صلح وجود دارد که در مورد مغارسه و باغبانی امکان استناد به آنها امکان پذیر نیست .[۷۴]
صلح عمدتاً مبتنی بر تسامح و تساهل است ، اما مغارسه و باغبانی تسامحی نبوده و جزو عقود مغابنه ای محسوب می گردند . توضیح اینکه هرچند زیربنای صلح التزامی برتعهد متقابل نهاده شده است ولی، بین دو عوض یا تعهد ، معمولاً تعادل نسبی اقتصادی وجود ندارد تا مصالح در برابر مالی که به متصالح تملیک می‌کند ، تعهدی معادل آن یا افزون‌تر مطالبه نماید . لذا صلح عهدی از عقود مسامحه‌ای است ، نه مغابنه ای . [۷۵]
ج - تطبیق احکام عقود مغارسه و باغبانی در قالب عقد اجاره
برخی دیگر از حقوقدانان تلاش نموده اند تا احکام قرارداد مغارسه و باغبانی را در قالب عقد اجاره تفسیر و تعبیر کنند و بخصوص قضات ما در دیوان عالی کشور به این نظریه گرایش شدید دارند . اما آیا مغارسه یا باغبانی به عنوان اجاره ممکن است ؟
تحقیقات انجام شده در رابطه با بررسی عقد مغارسه و باغبانی در فقه اسلامی و حقوق ایران- ...
