1. 1. ماهیت و انعقاد بیمه‌ دریایی

به‌طور کلی بیمه این چنین تعریف شده است: «بیمه عملی است که به موجب آن یک طرف (بیمه‌گر) در مقابل دریافت مبلغی (حق بیمه) تعهد می‌کند خسارت طرف دیگر (بیمه‌گذار) را در مواقع بروز خطر معینی بپردازد»آنچه عمدتاً در بیمه مورد توجه قرار می‌گیرد، تحت پوشش قرار دادن خسارات وارده و تعیین‌شده است.^[129]
بیمه قراردادی است که از توافق اراده‌ی طرفین یعنی بیمه‌گر و بیمه‌گذار به وجود می‌آید. حال باید به بررسی ماهیت بیمه پرداخت. بیمه با توجه به اطلاق ماده‌ی 183 قانون مدنی و همچنین تعریف ماده‌ی 1 قانون بیمه، مصوب 1316، عقد محسوب می‌شود. اما، آنچه محل اختلاف است، این است که چگونه عقدی است؟ آیا عقدی مستقل با عنوان و احکام خاص خود است یا اینکه درواقع یکی از عقود معین نظیر قرض، هبه و صلح است؟ نظریات مختلفی در این‌خصوص داده شده و عده‌ای عقد بیمه‌ دریایی را به‌عنوان قرض و ضمان و هبه‌ی معوض و صلح تلقی کرده‌اند که به دلیل طولانی‌شدن بحث از توصیف آن‌ ها اجتناب می‌کنیم.^[130]
اما، آنچه پذیرفته شده ، نظریه استقلال عقد بیمه است که با فقه اسلام سازگاری دارد؛ چرا که نزد عرف دارای آثار عقلایی و ویژگی‌هایی است که آن را از سایر عقود جدا می‌کند و مورد قبول عقلا است. از طرفی دیگر، با قواعد کلی صحت معاملات تناقض ندارد و هدف نامشروعی را دنبال نمی‌کند.
حال باید دید چه تعریفی از بیمه‌ دریایی قابل ارائه است. متأسفانه هیچ ماده ای در قانون دریایی ایران به ارائه تعریفی از قرارداد بیمه‌ دریایی نپرداخته است؛ لذا، بررسی تعاریف به‌عمل‌آمده از دیدگاه حقوق‌دانان و قوانین سایر کشورها ضروری به نظر می‌رسد. برای این منظور، ابتدا تعریف قانون بیمه‌ ایران از عقد بیمه را می‌آوریم که در ماده‌ی یک به‌طور کلی تعریف شده و اختصاص به عقد بیمه‌ دریایی ندارد و در هیچ ماده‌‌ی دیگر از این قانون یا قوانین دیگر نیز تعریفی خاص از قرارداد بیمه‌ دریایی به عمل نیامده است؛ بنابراین، تعریف مزبور، تعریف قانون دریایی ایران از عقد بیمه‌ دریایی نیز محسوب می‌شود. این ماده چنین مقرر می‌دارد: «بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می‌کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر، درصورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهد را بیمه‌گر، طرف تعهد را بیمه‌گذار، وجهی را که بیمه‌گذار به بیمه‌گر می‌پردازد،حق بیمه و آنچه را بیمه می‌شود، موضوع بیمه می‌نامند».

ایرادی که به این تعریف می‌توان وارد کرد این است که هیچ‌گونه اشاره‌ای به عنصر اصلی بیمه نشده است که همان «تأمین و جبران خسارت» است و هدف و علت غایی قرارداد بیمه را تشکیل می‌دهد و این قرارداد را طوری تعریف کرده است که گویی درواقع این امر نیز چیزی جز معامله‌ی پول با پول نیست.^[131]همان‌طور که در قمار و ربا و شرط‌بندی، مطلب غیر از این نیست و تنها صورت‌های آن‌ ها با یکدیگر متفاوت است.^[132]
اما، تعریف صحیحی از قرارداد بیمه‌ دریایی در حقوق ایران ارائه شده که این‌چنین است: «قرارداد بیمه‌ دریایی عقدی است که به موجب آن یک شخص در ازا‌ی گرفتن مبلغ معینی با تعهد به جبران خسارت احتمالی ناشی از خطرهای مشخصی به شخص دیگر تأمین می‌دهد».^[133]
یکی دیگر از متداول‌ترین تعاریف موجود در این زمینه، ماده‌ی 1 قانون بیمه‌ دریایی انگلستان است که مقرر می‌دارد: «قرارداد بیمه‌ دریایی، قراردادی است که به موجب آن بیمه‌گر تعهد می‌کند تا سقف مبلغ مورد توافق، خسارات دریایی سفر دریایی را به بیمه‌گذار جبران نماید.» گفتنی است که قرارداد بیمه‌ حمل‌ونقل دریایی تابع مسائل و قوانین بین‌المللی خاص است و از طرف دیگر، انتقال خطر و ریسک از بیمه‌گر به بیمه‌گذار باعث گردیده تا بیمه نامه‌ها تحت یک شرایط مدون و به‌صورت یکنواخت در عرف بین‌الملل تدوین گردند، تا در صورت بروز حادثه، حقوق و تعهدات بیمه‌گر و بیمه‌گذار به صورت یکنواختی مورد شناسایی قرار گیرد. به همین دلیل مؤسسات متفاوتی اقدام به تدوین و تنظیم شرایط عمومی بیمه‌نامه‌هانموده‌اند که یکی از مشهورترین آن‌ ها«انیستیتوی بیمه‌گران لندن» است.^[134]
به‌طور کل، بیمه عقدی است تجاری که ویژگی‌های خاصی دارد؛ از جمله اینکه عقدی رضایی است. به این معنا که نیاز به تشریفات خاصی ندارد، هرچند که اصولاً به شکل کتبی منعقد و منجر به صدور بیمه‌نامه می‌شود اما، نباید این‌گونه تصور کرد که عقد بیمه‌ شفاهی فاقد اعتبار است و همچنین عقدی الحاقی و احتمالی است و جبران خسارت به‌وسیله‌ی بیمه‌گر زمانی صحیح است که خطرها احتمالی و غیرقابل اجتناب باشد. علاوه بر این موارد، بیمه‌ دریایی شرایط خاصی نیز دارد؛ از جمله اینکه تابع اصل غرامت است؛ به این معنا که تا میزانی جبران خسارت صورت می‌گیرد که زیان بیمه‌گذار را بپوشاند، نه اینکه به سود آوری وی منجر شود.^[135]طبق ماده‌ی ۲۲ قانون بیمه، مصوب۱۳۱۶، در بیمه حمل‌ونقل، خسارت بر اساس قیمت مال در مقصد حساب می‌شود؛ بنابراین، باید پذیرفت که قیمت در مقصد برابر است با قیمت تمام‌شده‌ی کالا. ولی در عمل، بیمه‌گران در هنگام صدور بیمه‌نامه‌ی دریایی، مبلغی بیش‌تر برای حق بیمه و پرداخت خسارت در نظر می‌گیرند. توجیه این سود این است که بر اثر از‌بین‌رفتن کالای بیمه‌شده، بیمه‌گذار هم از بهای کالا و هزینه‌های پرداختی و هم از سود حاصل از فروش کالا در مقصد محروم می‌ماند.^[136] خصیصه‌ی دیگر بیمه‌ دریایی، جنبه‌ی استمراری آن است. به این معنا که تا زمانی کالای مورد بیمه به مقصد مندرج در بیمه نامه نرسیده باشد و تحویل نگردد، دارای اعتبار است. ^[137].
نکته حائز اهمیت که به‌طور خلاصه به آن اشاره می‌شود این است که بر خلاف عرف حاکم بر سایر بیمه‌ها که باید نام بیمه‌گذار در آن مشخص و معین باشد، در بیمه‌ حمل‌ونقل دریایی به دلیل اینکه در طول حمل ممکن است کالا چندین بار انتقال داده شود و بارنامه می‌تواند در وجه حامل تنظیم شود، بیمه‌نامه نیز می‌تواند در وجه حامل باشد.
اما، در حقوق انگلیس، منتقل‌الیه موضوع بیمه، تنها در صورتی می‌تواند از پوشش بیمه‌ای استفاده کند که بیمه‌نامه همراه با موضوع بیمه‌نامه به وی منتقل شده باشد.^[138]
مسئله‌ی بعد در خصوص موضوع بیمه‌ دریایی است که عبارت است از آنچه به موجب قرارداد بیمه‌ دریایی تحت پوشش قرار می‌گیرد و موضوع بیمه نام دارد و می‌تواند هرگونه مالی را که در معرض خطرهای دریایی است، در برگیرد. مهم‌ترین و شایع‌ترین موضوعات بیمه، محموله‌ی کشتی، کرایه و مسئولیت متصدی حمل یا مالک کشتی است و سایر موضوعات مربوط به دریانوردی از جمله وثیقه و وام نیز می‌تواند موضوع بیمه باشد.^[139]
موضوعات بیمه‌ دریایی، طی سفر دریایی با خطرهایی مواجه هستند که این خطرها باید به نحوی احتمالی و اجتناب‌ناپذیر باشند و بنابراین تمام حوادث دریایی را که چنین اوصافی دارند می‌توان بیمه نمود. در غیر این صورت، نمی‌توان آن‌ ها را بیمه کرد. در عرف بیمه‌گری خطرهای تحت پوشش بیمه را در دو بخش تقسیم می‌کنند. یک دسته خطرهایی که بدون تصریح در قرارداد تحت پوشش هستند، مانند غرق‌شدن کشتی یا محموله و واژگون‌شدن. بخش دیگر معمولاً خارج از شمول بیمه هستند، مگر اینکه در قرارداد به آن تصریح شود^[140] مانند خسارات ناشی از جنگ و شورش.

2. 2. نقش بیمه در رهن دریایی

یکی از دل‌مشغولی‌های اجتناب‌ناپذیر و نگرانی‌های کتمان ناپذیر مرتهنین و حتی مالکان و راهنان، در مقابل خطرهای دریایی، نظیر تصادم و طوفان‌های سهمگین و جنگ و خرابکاری‌های گروه‌های محارب، تأمین حقوق آن‌هااست که به‌وسیله‌ی عقد بیمه تأمین و تضمین خواهد شد. بیمه از موضوعاتی است که نه‌تنها در فصل مربوط به رهن کشتی، بلکه در هیچ یک از فصول و مقررات مندرج در قانون دریایی بررسی نشده است و صرفاً ماده‌ی 191 به لزوم تدوین طرح بیمه‌ دریایی به‌وسیله‌ی دولت اشاره کرده است. به همین دلیل، می‌توان سکوت قانون دریایی در این زمینه را یکی دیگر از نواقص این قانون به حساب آورد.
اما، عملاً یکی از مهم‌ترین تعهداتی که راهن دارد، بیمه‌کردن منظم کشتی است که مرتهن انتظار آن را دارد و معمولاً به صورت شرط ضمن عقد مورد توافق طرفین واقع می شود . اهمیت بیمه با توجه به موضوع تلف کشتی و حفظ حقوق مرتهنین بسیار است. برای روشن‌شدن بحث لازم است موضوع تلف مورد وثیقه و آثار آن بررسی شود تا بیش‌تر به اهمیت بیمه پی برد.
1.2. تلف کالای مورد وثیقه در قانون دریایی ایران
گفته شد که فرمانده می‌تواند در شرایط اضطراری وامی را طبق بند 5 ماده‌ی 29 اخذ نماید و در مقابل، بار را نزد مرتهن به وثیقه بگذارد. از سوی دیگر، ماده 107 بحث از بین رفتن رهن درصورت تلف کالای مورد وثیقه را مطرح می‌کند. حال این سؤال پیش می‌آید که چنانچه این رهینه تلف گردد، احکام حقوقی و فقهی آن چه خواهد بود؟
قانون دریایی در این رابطه در ماده‌ی 107 چنین مقرر داشته است که: «اگر کالای مورد وثیقه در زمان و محل وقوع حادثه و بر اثر حوادث غیرمترقبه یا فعل یا تقصیر فرمانده یا کارکنان کشتی کلاً تلف شود، وام‌دهنده حق استیفای طلب نخواهد داشت. وام‌گیرنده مکلف است همه‌ی اقدامات لازم را جهت جلوگیری از وقوع خسارت یا تعدیل آثار آن معمول دارد».
از سوی دیگر، قانون مدنی در ماده‌ی 791 چنین مقرر داشته است: «اگر عین مرهونه به واسطه‌ی عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود، تلف‌کننده باید بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود» و نیز از تکالیف راهن این است که نباید در رهن تصرفی نماید که منافی با حقوق مرتهن باشد. چنان‌که در ماده‌ی 793 قانون فوق آمده است: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن» و فرقی نمی‌کند که این تصرف عملیات حقوقی باشد، مانند انتقال عین یا تصرف مادی، مانند تخریب و تلف. در فقه امامیه با اتفاق‌نظر، همه برآنند که با تلف مورد وثیقه، دین از بین نمی‌رود^[141]. اما، همان‌طور که ملاحظه شد، در قانون دریایی با تلف مورد وثیقه دین از بین می‌رود؛ هرچند این تلف با تقصیر خود راهن که فرمانده‌ی کشتی است، اتفاق افتاده باشد؛ لذا، چنین استنباط می‌شود که میان قانون دریایی از یک سو و قانون مدنی و فقه از طرف دیگر تفاوت چشمگیری وجود دارد و این سؤال مطرح می‌شود که چگونه مرتهن که فرضاً براساس یک عمل و هدف انسان‌دوستانه به فرمانده کمک کرده است، در چنین حالتی نتواند حتی اصل وجه پرداختی خود را اخذ نماید؟ در مقام پاسخ‌گویی به این سؤال نظریات و توجیهات مختلفی که عمده‌ی آن را دکتر نجفی اسفاد مطرح کرده‌اند، ارائه شده است که اختصاراً بیان خواهیم نمود:

1. 1. اذعان به اشتباه قانون‌گذار: آنچه که در صدر ماده‌ی 107 آمده است و تلف ناشی از تقصیر فرمانده و کارکنان کشتی را از موجبات اسقاط حق وام‌دهنده دانسته است، علی‌الظاهر با هیچ‌یک از مبانی منطقی و عقلی تطبیق نمی‌کند. همان‌طور که در بسیاری از قوانین کشورها راجع به این موضوع و موارد مشابه، تقصیر و تسبیب فرمانده و کارکنان و مالک کشتی را در این زمینه لحاظ نموده و در پی آن مسئولیت فرمانده یا کارکنان دیگر افراد درگیر را به رسمیت شناخته و بین حالتی که تقصیر فرمانده یا کارکنان موجب تلف کالای کشتی می‌شود و حالتی که این خسارت ناشی از تقصیر نیست، تفاوت قائل شده‌اند. مانند قوانین کشتی‌رانی انگلستان مصوب 1979 و بر آنند که اگر تلف بار در نتیجه‌ی تقصیر فرمانده و مالک باشد، مسئول جبران خسارت هستند و در صورتی که تلف قهری باشد، مسئولیتی ندارند و در نتیجه با تلف، طلب نیز ساقط می‌شود.^[142]

1. 1. وام‌دهنده حق ممتازش را از دست می‌دهد: در این توجیه به نظر می‌رسد که حق ممتازی را که وام‌دهنده به موجب بند 5 ماده‌ی 29 قانون دریایی به دست آورده است، از دست می‌دهد. آقای فرمانفرمائیان بعد از آنکه مفاد ماده‌ی 107 را خلاف فلسفه‌ اساسی ادامه‌ی سفر و حقوق و اختیارات فرمانده می‌داند، درخصوص وام‌دهنده چنین بیان می‌دارد که «شاید فقط امتیاز خود را از دست بدهد. به‌ خصوص چون وام‌دهنده در امر از بین رفتن مال مداخله نداشته است^[143]». به نظر می‌آید ذیل ماده‌ی 109 قانون دریایی مبنی براینکه «… وام‌دهنده فقط نسبت به آن قسمت از اشیاء مورد وثیقه که باقی‌مانده باشد، دارای حق ممتاز خواهد بود» نیز مؤید این نظر باشد. از مفهوم این ماده چنین استنباط می‌شود که وام‌دهنده نسبت به آن قسمت از اشیاء مورد وثیقه که باقی نمانده باشد، حق ممتاز نخواهد داشت؛ یعنی، حقوق دیگر را دارد هرچند ممتاز نباشد. البته نباید از نظر دور داشت که ماده‌ی مزبور در مقام بیان این است که اگر تمام کالا تلف نشده باشد و مقداری باقی بماند، این مقدار باقی‌مانده از شمول بند 5 ماده‌ی 29 خارج نمی‌گردد. اما، درخصوص مقدار تلف‌شده ماده مزبور ساکت است که در این صورت باید گفت که مفاد ماده‌ی 107 شامل آن خواهد بود.

1. 1. وام‌دهنده حق استیفای طلب خود را در زمان و مکان حادثه از دست می‌دهد: به این معنا که مرتهن نمی‌تواند در محل حادثه و زمان رخدادی که موجب تلف وثیقه شده است، حق خود را طلب کند. مفهوم مخالف، این معنا را دارد که در محل دیگری و در نتیجه، در زمان دیگری که غیرمقارن با زمان وقوع حادثه باشد، می‌تواند استیفای طلب کند. اما، این توجیه نیز با ظاهر ماده که صراحتاً مقرر می‌دارد «وام‌دهنده حق استیفای طلب را نخواهد داشت»، مخالف است.^[144]

1. 1. وام‌دهنده مطلقاً حق استیفای طلب را نخواهد داشت: این نظر که از‌سوی استادان مسلم حقوق دریایی از جمله دکتر نجفی اسفاد پذیرفته شده، به این صورت توجیه شده است: «صراحت ماده‌ی قانون دریایی به‌گونه‌ای است که نمی‌توان از ظهور آن دست برداشت. از این روی، باید قبول کرد که قانون دریایی با تدوین ماده‌ مزبور برخلاف قانون مدنی، تأسیس جدیدی را بنیان نهاده است. دلیل این تأسیس جدید را در دو موضوع باید جست‌و‌جو کرد: ریسک یا خطری بودن اقدامات وام‌دهنده و حفظ سودآور بودن اقدامات او. طبیعی است که در این معامله، در مقابل ریسک یا خطر احتمالی باید محل جبران برای وام‌دهنده پیش‌بینی گردد و از این روی، در قراردادها عملاً وام‌دهنده سود و بهره‌ی زیادی را برای خود در نظر می‌گیرد. چنانچه در نمونه قرارداد «لویدز» لندن پیش‌بینی شده است، فرمانده‌ی کشتی مزبور قبل از تخلیه‌ی بار باید اصل مبلغ وام و نیز حقوق و اضافات دریایی محاسبه‌شده را براساس نرخ تعیین‌شده پرداخت نماید. در این نوع قراردادها، نرخ وام به‌وسیله‌ی خود وام‌دهنده تعیین و اعلام می‌گردد؛ لذا، وام‌دهنده در تعیین سود از آزادی بسیار وسیعی برخوردار بوده و این به آن دلیل است که در مقابل، ریسک و خطر وسیعی را نیز قبلاً پذیرفته است که البته می‌توان منشأ آن را عرف دریانوردی تلقی کرد.^[145]

در ادامه باید متذکر شد که نظریه‌ی اخیر توسط حقوق‌دانان دیگری نیز تصدیق شده است.
دکتر هوشنگ امید آورده‌اند: «در این قراردادها وام‌دهنده در قبال بهره‌ای که بیش از معمول بازار است، سرمایه خود را به خطر می‌اندازد؛ از این روی، استرداد وام مشروط به این است که کشتی و بار سالم به مقصد برسد».^[146]
دکتر ستوده‌تهرانی نیز چنین بیان داشته‌اند: «اعتبار دریایی عبارت است از اعتباری که وام‌دهنده به مالک کشتی می‌دهد و وام‌گیرنده درصورتی ملزم به استرداد اصل و منافع آن است که کشتی سالم به مقصد برسد. در مقابل این شرط، وام‌دهنده بهره‌ی زیادتری از معمول دریافت می‌دارد که در سابق به نام سود دریایی نامیده می‌شد تا تابع مقررات راجع به منع بهره نشود و میزان این بهره بین 50 تا 100درصد اصل وام بود».^[147]
این دسته از حقوق‌دانان برای رفع نگرانی مرتهن راه دیگری را پیشنهاد داده‌اند و آن این است که مرتهن می‌تواند به «کالای مورد وثیقه» که در ماده‌ی 107 به آن اشاره شده، اکتفا نکند و درنتیجه با «تسری‌دادن وثیقه به سایر بارها و خود کشتی و حتی کرایه بار» مخاطراتش را تقلیل دهد؛ چرا که اگر مال مورد وثیقه گسترش یابد، امکان تلف آن کم‌تر خواهد بود و مرتهن با تلف‌شدن قسمتی از آن حق استیفای طلب از قسمت دیگر را خواهد داشت و درنهایت، ماده‌ی 107 قانون دریایی به‌عنوان تأسیس جدیدی پذیرفته شده و دلیل عمده‌ی آن را عرف دریانوردی دانسته‌اند.^[148]
اما، به نظر نگارنده، مدلول این ماده علاوه بر اینکه نشأت گرفته از رویه‌ی کشورهای پیرو حقوق عرفی^[149]و شکل اولیه‌ی رهن دریایی بوده است و هم اکنون در قوانین آن‌ ها نیز متروک مانده است،^[150] با بسیاری از مبانی حقوقی در تضاد است. اولاً: بیان عبارت «فعل یا تقصیر» فرمانده باعث می‌شود که فرمانده یا مالک کشتی را در حالتی که ید او ضمانی است، مسئول نشناسیم که این موضوع نادرست است؛ زیرا، فرمانده وقتی مرتکب تقصیری می‌شود، بلاشک ضامن و مسئول خواهد بود و دلیلی وجود ندارد که بخواهیم فرمانده یا کارکنان را از حیطه‌ی شمول اصل خارج سازیم. در تایید این مطلب باید به ماده‌ی۳۴(94 مکرر) قانون اصلاح قانون دریایی، مصوب 1391، اشاره نمود که در قسمتی از این ماده مقرر نموده است: «… فرمانده در قبال هر گونه تلف یا خسارت وارده به کالاهای حمل‌شده بر روی عرشه مسئولیت دارد، مگر آنکه فرستنده‌ی بار موافقت کتبی خود را با این عمل اعلام کرده باشد یا عرف کشتی‌رانی این‌گونه عمل را مجاز تلقی نماید.» به علاوه اینکه در قسمت دوم ماده 107 وام‌گیرنده یا فرمانده را مکلف دانسته که همه‌ی اقدامات لازم را جهت جلوگیری از وقوع خسارت یا تعدیل آثار آن معمول دارد. ثانیاً: حتی بر فرض پذیرش صدر ماده‌ی 107، ضمانت اجرایی که برای آن ممکن است پیش‌بینی شود، نهایتاً باید از بین رفتن حق وثیقه باشد و نه از بین رفتن طلب. درواقع به نظر می‌رسد دین اصلی با تضمینات آن مشتبه شده و از بین رفتن وثیقه را موجبی برای از بین رفتن دین دانسته‌اند که به هیچ وجه نمی‌تواند درست باشد.
لذا، شایسته است در اصلاحات قانون دریایی، این ماده با دقت بیش‌تری بررسی شود. در همین راستا، این‌گونه به نظر می‌رسد که در خصوص تلف کالای مورد وثیقه باید بین اتلاف و تسبیب فرمانده و کارکنان کشتی و تلف قهری تفکیک قائل شویم. با این توضیح که اگر تلف بار مورد وثیقه، ناشی از قصور و کوتاهی فرمانده یا کارکنان کشتی باشد، طبق قواعد مربوط به مسئولیت مدنی که اصولاً بنا بر مسئولیت ناشی از تقصیر وضع شده‌اند، فرمانده را ضامن دانسته و او را طبق ماده‌ی 791 قانون مدنی ملزم به دادن بدل مورد وثیقه بدانیم. به عبارت دیگر، در صورت تقصیر فرمانده، علاوه بر اینکه اصل طلب مرتهن ساقط نمی‌شود، حق وی بر مورد وثیقه نیز از بین نمی‌رود و بدل وثیقه، تضمین طلب وی قرارگیرد. اما، در صورتی که تلف در نتیجه‌ی حوادث خارجیِ پیش‌بینی‌نشدنی و دفع‌نشدنی ایجاد شود، حق عینی به کالای مورد وثیقه را منتفی دانسته و به عبارتی عقد رهن منحل شده است؛ لیکن، حق استیفای طلب مرتهن کماکان باقی است و وی در زمره‌ی بستانکاران عادی قرار می‌گیرد؛ از این روی، حکم ماده‌ی 107 قانون دریایی تعدیل می‌گردد.
نکته قابل توجه دیگر این است که با چون این حکم قانون با فرض پذیرش، استثنایی است، لذا نباید آن را به تلف کشتی تسری دارد و بایستی تفسیر مضیق شود، به خصوص اینکه اگر حکم این ماده را گسترش دهیم، یک تالی فاسد به همراه خواهد داشت و آن این است که مرتهنین، دیگر رغبتی به دادن وام‌های کلان نخواهند داشت زیرا با توجه به خطرهای زیاد سفرهای دریایی، استیفای طلب آن‌ ها و همین‌طور حق وثیقه آن‌ ها متزلزل خواهد بود.
حال این سؤال به ذهن می‌رسد که آیا مرتهن می‌تواند در ضمن عقد شرط خلاف کند؟ آیا این ماده جزء قواعد آمره محسوب می‌شود یا قواعد تکمیلی؟
از آنجا که مفاد ماده‌ی 107 عمدتاً مبتنی بر عرف دریانوردی معرفی شده است و عرف تا جایی بر قرارداد حکمفرماست که بر خلاف آن تراضی نشده باشد؛ لذا، مقررات مزبور جنبه‌ی تکمیلی داشته و تراضی بر خلاف آن امکان‌پذیر خواهد بود. همان‌طور که موافقان هم متذکر شده‌اند، مرتهن می‌تواند در ضمن عقد رهن قید کند که درصورت تلف بار و کالا، استیفای طلب از محل فروش کشتی یا کرایه‌ی باربری تأمین شود و به نوعی برای مورد رهن درصورت تلف، بدل درنظر گرفته شود.
توجیه دیگری که به نظر می‌رسد منطقی باشد، این است که ظاهر مواد 107، 108 و 109 ناظر به مواردی است که استیفای طلب از محل فروش مال مورد وثیقه که بار کشتی است «قیدِ تعهد راهن» باشد؛ یعنی مرتهن فقط بخواهد از محل وثیقه معین استیفای طلب کند و در صورتی که بار مورد وثیقه تلف شود، رهن منحل می‌شود. ولی در مواردی که ترتیب مزبور قید تعهد نباشد و تضمین دین با وثیقه‌گذاشتن کالا مطلوب مرتهن بوده و موضوعیتی برای وی نداشته باشد، ایرادی ندارد که بدل وجود داشته باشد.
2.2. ضرورت و اهمیت بیمه در رهن دریایی
با توجه به مطالب مذکور برای حفظ حقوق مرتهن، لازم است راهن را ملزم به بیمه‌کردن کشتی به شکل مطلوبی نماییم تا درصورت تلف کشتی و سایر خسارات، مرتهن به شکلی ناخواسته، درگیر تفسیرهای متناقض و سکوت قوانین و تضییع حقوق خود نشود.
بهتر است راهن را متعهد بدانیم که کشتی خود را در مقابل خساراتی مثل خطرهای دریایی که موجب تلف مال مورد وثیقه شود، بیمه کند و معمولاً باید همه‌ی حقوق بیمه و سایر وجوه مربوطه را بپردازد.
هرچند بیمه‌کردن در قانون اجباری قلمداد نشده است ، اما در عمل،در قراداد های رهن به صورت شرط ضمن عقد لازم قلمداد می شود و عدم تدارک بیمه ضمانت اجراهایی را در بردارد؛ چرا که با توجه به اهمیت این موضوع و با عنایت به اینکه درنتیجه‌ی چنین اقدامی ممکن است مرتهن با تلف کشتی از استیفای طلبش باز بماند، معمولاً وجه التزامی برای عدم انجام تعهد، علاوه بر حال شدن بدهی راهن در نظر می‌گیرند. درواقع، سعی مرتهنین بر این است که با تحت فشار گذاشتن راهن، جلوی تمامی موارد احتمالی را که ممکن است به حقوق ایشان در آینده لطمه وارد کند، بگیرند.^[151]
به منظور جلوگیری از تبعات سوء ماده‌ی 107 قانون دریایی، ضرورت بیمه‌کردن مال مرهونه روشن گردید. بر اساس نظر پیشنهاد‌شده سزاوار است، فرمانده نیز مسئولیت‌های خود را بیمه کرده تا از این طریق، در صورت بی‌مبالاتی و تقصیر در انجام وظایف خود، متحمل هزینه های گزاف نشود؛ زیرا، همان‌طور که اشاره شد، فرمانده در صورت تقصیر (تسبیب) در حفظ و اتلاف کالای مورد وثیقه ناگزیر است بدل آن را مهیا کرده و به وثیقه‌ی مرتهن بگذارد.
ب. شرط واگذاری سند وام
همان‌طور که طبق قواعد کلی می‌دانیم، راهن می‌توان مرتهن را در ضمن عقد رهن یا عقد علی‌‌حده، وکیل خود قرار دهد. مثلاً، قانون مدنی در ماده‌ی 777 این وکالت را به رسمیت شناخته است که اگر راهن در مهلت مقرر قرض خود را ادا ننمود، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند.