در استقرار ولایت پدر و جد پدری بر صغیر اختلافی نیست حال این سؤال مطرح است که مثلاً آیا دختر خردسال ، پس از بلوغ ، حق فسخ دارد یا نه ؟که در این مورد اقوالی مطرح است.
فقهای امامیه، بر اساس روایات فتوا داده‌اند که پس از بلوغ ، دختر اختیار فسخ نکاح را ندارد لکن در برابر اینها روایات معتبره ای است که دلالت داردبراینکه دختر، پس از بلوغ اختیار فسخ دارد.
محمد بن مسلم می‌گوید: «از امام محمد باقر (ع)» درباره پسر نابالغی که با دختر نابالغی ازدواج می‌کند پرسیدم، فرمود: اگر پدرانشان آنها را به ازدواج یکدیگر در آورده‌اند اشکالی نیست و لیکن آن دو پس از بلوغ اختیار فسخ دارند.
با دقت و تامل در حدیث فوق متوجه می‌شویم اسلام، و خصوصاً امامان عالم و معصوم شیعیان چه در احادیث و چه در پاسخ به سوالات مردم برترین و کاربردی ترین پاسخ‌ها را بیان داشته‌اند که این خود نشان از علم الهی و حقانیت آنان دارد.
دکتر امامی در کتاب حقوق مدنی خود می‌گوید: «ولیّ ، که عبارت از پدر و جد پدری می‌باشد می توانند برای فرزند صغیر خود(پسر یا دختر)در هر سنی که باشند، ازدواج بنماید.صغیرین پس از رشد و بلوغ وعقل از تحت ولایت خارج شده ومی تواند مستقلاً ازدواج کند ».
در نکاح دختر باکره پس از رشد و بلوغ بین حقوقین امامیه اختلاف است.عده ای بر آنند که او بدون اجازه ی ولی نمی تواند شوهر، اختیار کند.بنابراین نکاح او با اجازه ی ولی خواهد بود(منظور از رشید باکره، دختری است که هنوز شوهر نکرده یا شوهر کرده وبدون نزدیکی زوجیتش منحل شده است اگر چه بکارت ، به نحوی از انحاء مانند پریدن و یا عملیات جراحی زایل شده باشد) و در صورتیکه دختر رشیده، ثیبه باشد( یعنی در اثر نزدیکی ازاله بکارت او شده است)اگر چه به زنا یا شبهه باشد اجازه ی ولی را در نکاح لازم ندارد و خود به هر کس که بخواهد می‌تواند شوهر کند.
بعضی دیگر بر آنند که رشیده ی باکره در نکاح مانند پسر رشید احتیاج به جازه ی ولی ندارد، عده ی دیگر بر آنند که چنانچه زن مایل به ازدواج با مردی باشد که شرعاً وعرفاً کفو اوست و ولی اجازه نمی دهد و یا آنکه ولی او غایب است به نحوی که اجازه از اوممکن نیست و دختر احتیاج به ازدواج دارد، اذن ولی لازم نمی باشد»[۱۴۰].
بند اول: ازدواج صغار با رعایت نقش مصلحت طفل در آن
ولایت پدر بر فرزند در همه سنت‌های اخلاقی و مذهبی و قوانین موضوعه پذیرفته شده است. همین که کودکی به دنیا بیاید، خود به خود تحت ولایت پدر خود قرار می‌گیرد و این حق (ولایت) را به بهانه‌های جعلی و بدون دلیل نمی‌توان از او گرفت مگر در صورت ثبوت معاذیر شرعی و قانونی.
در اینکه پدر و جد پدری ولایت دارند هیچ اختلافی نیست و ولایت آنها از قطعیات و مسلمات فقه و مورد اجماع تمامی فقها است.[۱۴۱]
شیخ طوسی در النهایه می‌فرماید: «برای مرد جایز است که دختر صغیر خویش را به عقدازدواج دیگری درآورد».[۱۴۲]
علامه حلی در تذکره بیان می‌دارد: ولایت به امر تزویج صغار بالاجماع ثابت است و ولایت پدر از قوی ترین اسباب است زیرا پدر نسبت به فرزند نهایت شفقت را دارد و ولایت ولی اجباری است و عقد وی لازم است.[۱۴۳]
تزویج صغار جز توسط پدران جایز نسیت و نظر امامیه این است که پدران و اجداد پدری می‌توانند صغار را تزویج کنند.[۱۴۴] ولایت ولی در تزویج صغیره از قطعیات است و فقهای عامه و خاصه بر این مسئله اتفاق نظر دارند و بر آن ادعای اجماع شده[۱۴۵].
شیخ طوسی در نظریه ای می‌فرماید: «برای مرد جایز است که دختر صغیره اش را به عقد و ازدواج دیگری درآورد و اذن گرفتن او جایز نیست».[۱۴۶]
و نیز سید مرتضی در ناصریات می‌فرمایند: «تزویج بچه‌های صغیر جایز نیست مگر توسط پدرانشان و نظر ما (فقهای امامیه) این است: که پدران و اجداد پدری می‌توانند بچه‌های صغیر را تزویج کنند و دیگران اگر آنها را تزویج کنند صحت عقد معلق به رضایت آنان بعد از بلوغ است».
همان طور که در موارد بالا مشاهده می‌شود بدون استثناء همه ولایت پدر را در ازدواج صغار پذیرفته‌اند و معتقدند که پدران می‌توانند فرزند صغیر خود را به عقد و نکاح درآورند باید برای انجام این امر مهم نهایت دقت و مصلحت اندیشی در حق طفل صورت بگیرد.
روایات:
یکی از مهمترین دلایلی که بر عدم حق خیار صغیره پس از بلوغ وجود دارد روایات است، که غالباً اینها جزء روایات صحیحه می‌باشند.
صحیحه محمد بن اسماعیل بن بزیع:
از امام موسی کاظم (ع) در مورد دختر صغیره ای سؤال کردم که پدرش او را تزویج نموده است و قبل از اینکه دختر بالغ شود پدر وی از دنیا می‌رود و سپس دختر قبل از اینکه همسرش با او خلوت نماید به سن بلوغ برسد آیا این تزویج در مورد او قطعیت دارد یا اختیار با دختر است؟
امام (ع) فرموند: تزویج پدرش برای او قطعی است.[۱۴۷]صحیحه عبدالله بن صلت:
راوی می‌گوید از امام صادق (ع) در مورد دختر صغیره ای که پدرش او را تزویج نموده است سؤال کردم که وقتی دختر به سن بلوغ رسید آیا حق انتخاب و اظهار نظر دارد؟
امام فرمودند: در مقابل پدرش اختیاری ندارد.[۱۴۸]
بند دوم: ازدواج دختر از دید مذاهب
در مورد ازدواج دختران مذاهب نیز نظراتی دارند که برخی از آنان را که در کتاب نکاح مکارم شیرازی آمده ذکر می‌کنیم:
«شافعیه: قایل شده‌اند که اجازه ی ولی شرط است.
قال الشافعی: اذا بلغت الحره الرشیده ملکت کل عقد الا النکاح فانها متی ارادت ان تتزوج افتقر نکاحها الی الولی.
ابوحنیفه: قایل به استقلال کامل دختر شده است.
قال ابوحنیفه: اذا بلغت المراه الرشیده فقد زالت ولایه ولی عنها کما زالت عن مالها.سپس در ذیل کلامش یک استثناء دارد، که اگر دختر دون شان خانوادگی و کفو خود ازدواج کند، ولی حق فسخ دارد، به این معنا که ازدواج درست است اما می‌تواند فسخ کند.
مالک: قائل به تفصیل بین نسیبه و دنیه شده است.
ان کانت عربیه و نسیبه (دارای اصل و نصب)فنکاحها یفتقر الی الولی، ولا ینعقد الا به.وان کانت معتقر دنیه(دون نسب) لم یفتقر الیه»[۱۴۹].
اجماع:
در این مورد صاحب ریاض ادعای اجماع نموده است.[۱۵۰] شیخ یوسف بحرانی در الحدائق نیز همین نظر را پذیرفته‌اند.[۱۵۱] اما در مورد پسر صغیر مشهور علما فتوا به عدم خیار داده‌اند.
« ولاخیار للصبیه مع البلوغ و فی الصبی قولان، اظهرها: انه کذلک».[۱۵۲]
ولی عده ای از فقها معتقدند[۱۵۳] که پسر صغیر پس از بلوغ حق خیار دارد. برای مستند این نظریه دو مطلب ذکر شده است:
-
- ورود ضرر بر زوج زیرا اثبات مهر و نفقه با فرا رسیدن بلوغ بر پسر ضرر مالی وارد می‌کند در
حالی که بر زوجه چنین ضرری وارد نمی گردد.
-
- روایت کناسی، وی از امام باقر(ع) نقل کرده‌اند که امام فرموده‌اند:
هر گاه پدر برای پسر زن بگیرد در حالی که رشد نداشته باشد، پس از رسیدن به سن بلوغ یا رشد حق خیار دارد.[۱۵۴]
در این مورد در هنگام انعقاد نکاح، این امر در نظر ولی به مصلحت مولی علیه بوده، و تشخیص مصلحت با اوست.در واقع معیار، زمان اقدام است نه پس از بلوغ، و دیگر این که این جهت نمی- تواند موجب تفاوت بین پسر صغیر و دختر صغیره شود.زیرا هر چند در مورد دختر صغیره، از جهت مهر و نفقه ضررو زیانی وجود ندارد ولی به هر حال ادامه ی همسری بدون میل و رغبت بی‌تردید خود ضرر است، و چنانچه ادله ثانویه مانند قاعده لاضرر در این مورد بتواند کارگر باشد باید در هر دو مورد موثر واقع شودو جهتی برای تفاوت بین دختر و پسر به نظر نمی رسد.خصوصاً این که روایت دیگری که توسط محمد ابن مسلم نقل شده، مشتمل بر وجود حق خیار برای دخترصغیره و پسر صغیر است.
محمد بن مسلم می‌گوید: «از آن حضرت درباره ی دختر و پسر نا بالغی که با یکدیگر ازدواج می‌کنندسوال کردم، فرمود: اگر والدین آنها را به ازدواج در آورده باشند مانعی ندارد، ولی بعد از رسیدن به حدّ رشددارای حقّ خیار می‌باشند.
نظر نگارنده:
چنانچه صغیری تحت ولایت پدر و جد پدری به تزویج درآمده است حتماً مصلحت طفل مدّ نظر ولی اش قرار گرفته است و این مصلحت به حد و درجه ای بوده است که آنها به این ازدواج تن داده‌اند، پس از این جهت مطلبی که گفته شده است: ورود ضرر بر زوج( نفقه و مهریه) باعث می‌شود که پسر حق فسخ نکاح را بعد از بلوغ داشته باشد ، رد می‌شود چون در ازدواج پرداخت نفقه و مهریه بر عهده ی زوج می‌باشد. اگر این تزویج باعث ضرر به پسر شده باشد طبق قاعده ی لاضرر و لاضرار فی الاسلام، موجب عدم صحت عقد خواهد شد، نه اینکه باعث شود که برای پسر بعد از بلوغ خیاری برای فسخ قائل شویم.پس به نظر می‌رسد از جهت وجود حق فسخ برای صغیر و صغیره و از جهت عدم حق فسخ میان صغیر و صغیره پس از رسیدن به سن بلوغ تفاوتی نیست.
دیگر اینکه اگر در این ازدواج ضرری متصور شده باز هم این ضرر و زیان متوجه هر دو طرف است. چرا که حتی اگر فقط صیغه ی عقد جاری شده باشد و هیچ گونه رابطه زناشویی میان دختر و پسر واقع نشده باشد طبق عرف جامعه، دیگر به این دختر به دید سابق نگریسته نمی‌شود و ارزش سابق خود را از دست می‌دهد یا لااقل از آن ارزش کم می‌شود که باز هم این مسئله خودش موجب زیان رساندن به دختر می‌شود و با وجود این ضررهاست که، زن مستوجب دریافت نصف مهریه قرار گیرد.نه از باب این که ضررمتوجه پسر می‌شود و اگر رابطه زناشویی واقع شده باشد، طبق شرع و قانون واجب النفقه و مهریه می‌شود و حال اگر در این میان علاقه ای در زوج نسبت به زوجه ایجاد نشده باشد آیا این مسئله ضرر و زیانی را نسبت به روح و روان و شأنیت زن ایجاد نخواهد کرد؟ وفقط ضرر متوجه پسر است؟
مسلماً این گونه خواهد بود پس با توجه به این مسئله، ضرر، هم متوجه زوج و هم متوجه زوجه می‌شود. پس اگر نسبت به صغیر و صغیره، ازدواجی صورت می‌گیرد، ولیّ طفل باید از هر حیث مصلحت اندیشی کند و کاملاً نسبت به این موضوع آینده نگری داشته باشدو بعد اقدام به تزویج نماید.چرا که در غیر این صورت بعضی از فقها عقیده دارند که عقد به صورت فضولی واقع شده،
و موقوف بر آن است که صغیر و یا صغیره پس از بلوغ اجازه دهد یا ردّ نماید، که در صورت اول عقد صحیح و در صورت دوم یعنی عدم اجازه غقد نکاح باطل خواهد شد.
«گروهی دیگر از فقها معتقدند که در صورت وقوع عقد بر خلاف مصلحت صغار، عقد به کلی باطل است و اجازه ی بعدی صغیر یا صغیره موجب صحت آن نمی شود.مثلاً چنانچه دختری دو خواستگار داشته باشد، و ولی طفل از نکاح دختر صغیره اش با فرد صالح تر خودداری کند، و او را به عقد دیگری در آورد این عقد اصولاً باطل خواهد بود». [۱۵۵]
حال با توجه به مطالب گفته شده در بالا دیدیم که در امر ازدواج صغار اگر ضرر و زیانی متوجه این ازدواج بشود هم زوج و هم زوجه را در بر می‌گیرد و فرقی میان آنها نیست. طبق عرف جامعه‌ی ما چه بسا ضرری که متوجه زوجه می‌شود به مراتب بیشتر از زیانی است که گریبان گیر زوج می‌شود.
دیدگاه حقوق ایران:
با توجه به مواد قانونی مربوطه به نظرمی رسد قانون گذار نسبت به برهم زدن نکاح بدست صغیر و صغیره پس از رسیدن به سن بلوغ ساکت است وماده‌ی قانونی صریحی که به این امر بپردازد وجود ندارد، ولی باتوجه به ماده۳ قانون آیین دادرسی مدنی و اصول ۴ و ۱۶۷ قانون اساسی، هرکجا که قانون ساکت است به منابع فقهی مراجعه می‌کنیم.که در این مورد به نظر می‌رسد اغلب
فقهای امامیه عدم امکان فسخ نکاح بعد ازبلوغ صغیرین را تایید نموده‌اند.
مبحث دوم: مصلحت طفل و معیار آن در ازدواج
