توافق متعاملین در هنگام معامله درباره نحوه قبض نیز به منزله قبض قلمداد می گردد .مثل اینکه شخص کالایی را خریداری و سفارش کند که محموله را برای او ارسال کند.ارسال محموله به منزله قبض خریدار محسوب می شود هرچند که هنوز به تجارتخانه و انبار او واصل نشده باشد.^[۹۴]

حال این سوال به ذهن خطور می کند که آیا قبض شخص ثالث به قائم مقامی مشتری از مصادیق تسلیم حکمی است یا از زمره افراد تسلیم عملی و فعلی است؟در پاسخ باید گفت که تسلیم مبیع به ثالث به عنوان قائم مقام مشتری به علت اینکه همراه با انتقال تصرف مادی است،بنابراین این تسلیم از مصادیق تسلیم واقعی و عملی است نه از مصادیق تسلیم حکمی.با این تفاوت که به جای اینکه مبیع به تصرف و قبض خود مشتری درآید به تصرف و قبض دیگری به قائم مقامی او در می آید.^[۹۵]
۳- اتلاف مبیع به وسیله مشتری قبل از قبض
هرگاه مشتری مبیع را قبل از قبض تلف کند یا سبب تلف آن را فراهم آورد،این امر در حکم قبض می باشد که در مبحث تلف مبیع به تفصیل متعرض آن خواهیم شد.
تهاتر
هرگاه مشتری مبیع کلی فی الذمه خریداری نموده باشد که مشتری به همان مقدار یا بیشتر به بایع بدهکار باشد ،در صورت جمع بودن شرایط تهاتر از حیث شرط زمان و مکان بین دو دین تا اندازه ای که با هم مبادله نمایند با توجه به ماده ۲۹۵ قانون مدنی تهاترحاصل می شود و دیگر احتیاج به تملیک که تسلیم مبیع است پیدا نمی شود. به عبارت دیگر ،تعهد بایع بر تسلیم مبیع انجام شده تلقی می گردد. و بدون اینکه عمل مادی یا حتی اراده او و یا مشتری در تسلیم همراه باشد ،بری الذمه خواهد شد.
البته اگر مقدار دین مشتری از مقدار مبیع کمتر باشد تهاتر به میزان دین حاصل خواهد شد و مابقی را بایع باید به مشتری تسلیم کند. مانند آنکه مشتری ۱۰۰کیلو برنج به بایع خود بدهکار است و ۲۰۰ کیلو برنج از وی بخرد،به میزان ۱۰۰کیلو بین دو دین تهاتر ایجاد می شود.

مبحث سوم:موضوع تسلیم

ممکن است مبیع به شرط داشتن مقدار،جنس و وصف معین فروخته شود.بایع اگر مبیع را از جهت مقدار یا جنس و یا وصف ،که مطابق قرارداد بیع است تسلیم کند در این هنگام است که به تعهد خویش که همان تسلیم مبیع می باشد عمل نموده است.با توجه به مواد قانون مدنی ^[۹۶] ، یکی از شرایط صحت عقد بیع این است که مبیع باید معلوم باشد و معلوم بودن مبیع مشروط به این است که از لحاظ مقدار و جنس و وصف نزد طرفین معلوم باشد به نحوی که گفته شود عرفاً از آن رفع جهالت شده است.این امر ایجاب می کند که درهنگام تسلیم ،مبیع مطابق قرارداد مذکور بین طرفین باشد و چنانچه مبیع تسلیمی، مطابق قرارداد نباشد آثار و ضمانت اجرای متفاوتی در پی خواهد داشت که جداگانه به بررسی آنها می پردازیم.

گفتار اول:تسلیم مبیع مطابق قرارداد از حیث مقدار و ضمانت اجرای آن

اگر عقد بیع ،به شرط داشتن مقدار معینی از مبیع منعقد شود ،مبیعی که تسلیم می شود باید از حیث مقدار مطابق مقدار مقرر در قرارداد باشد.با توجه به مواد۳۴۲و۳۵۱قانون مدنی که در آن مقرر شده است که مقدار مبیع در هنگام انعقاد عقد باید نزد طرفین معلوم و معین باشد .
سوالی که ممکن است به ذهن خطور کند آن است که چگونه ممکن است که مبیعی که تسلیم می شود از حیث مقدار با مقدار مذکور در قرارداد مطابقت نداشته باشد؟
در پاسخ می توان گفت که بایع باید در هنگام تسلیم همان عین معینی که مقدارآن میان طرفین معلوم بوده است را تسلیم کند.اما گاهی متبایعین در تعیین مقدار مبیع دچار اشتباه می شود. که گاهی منشاء این اشتباه ناشی از اشتباه در محاسبه است مانند آنکه در محاسبه مساحت یک زمین دچار اشتباه شوند یا ناشی از وضعیت خود مبیع می باشد که دچار تغییراتی شده است در حالی که طرفین از آن مطلع نیستند.مانند آنکه شخصی ده تن محصول پرتقال خود را در انبار ذخیره می کند و بعد از مدت سه ماه بر همان مبنا به شخص دیگری بفروشد .غافل از آنکه پرتقال ها در مدت سه ماه از وزنشان کاسته شده است و به هنگام تسلیم مشخص می شود که مقدار مبیع کمتر از مقدار مذکور در عقد می باشد.
به همین دلیل است که ممکن است بیع به شرط مقدار معین فروخته شود و قانون گذار نیز آن را با توجه به ماده ۳۴۲قانون مدنی تجویز نموده است.ولی از آنجایی که آنچه به عنوان مبیع به مشتری تسلیم می شود ممکن است از لحاظ مقدار کمتر یا بیشتر از مقدار مقرر در قرارداد باشد بر حسب اینکه مبیع عین معین،کلی در معین یا کلی فی الذمه باشد آثار متفاوتی در پی خواهد داشت به همین علت هریک از این موارد به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد.

بند اول:مبیع عین معین

هرگاه مبیع عین معین باشد ،بایع باید مبیع را به همان حالتی که هنگام تسلیم دارد ،به قبض خریدار در آورد زیرا در مبیع عین معین به مجرد عقد مشتری مالک مبیع می شود و هر گونه تغییری در کمیت آن ،سبب ساقط شدن التزام بایع نسبت به تسلیم نمی گردد.قانون مدنی در مبحث بیع نص خاصی نسبت به این موضوع ندارد .
اما در قسمت وفای به عهد در ماده ۲۷۸ مقرر می دارد :«که اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود اگر چه کسر و نقصان داشته باشد.»منظور از کسر در این ماده عبارت است از کاهش کمیت مبیع و غرض از نقصان که مسامحتاً در قانون به کار رفته ،به معنی از دست رفتن کیفیت مبیع (عیب) است .^[۹۷]وجود کسر و نقص در مبیع ،سبب سقوط تعهد بایع ،مبنی بر تسلیم مبیع نمی شود .
پس مبیع عین معین در هر صورتی باید تسلیم شود ولی آنچه که تسلیم می شود ممکن است برابر مقدار مقرر در قرارداد باشد و یا کمتر یابیشتر از مقدار مذکور در قرارداد که هریک از این حالات را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.
الف) مقدار تسلیم شده برابر مقدار مقرر
اگر مبیعی که تسلیم شده است برابر با مقدار مقرر در عقد باشد ،بایع با تسلیم آن به تعهد خویش عمل کرده و بری الذمه تلقی می گردد. و از آن پس آثار ناشی از تسلیم مبیع از جمله انتقال ضمان معاوضی بر آن بار می شود.
ب)مقدار تسلیم شده کمتر از مقدارمقرر
گاهی به هنگام تسلیم مبیع عین خارجی معلوم می شود که کمتر از مقدار مقرر در قرارداد می باشد .در حالی که بایع همان عینی را که مورد توافق طرفین بوده را تسلیم کرده است. ولی از آنجایی که مبیع عین خارجی به محض انعقاد عقد به خریدار منتقل می شود،مبیع باید به همان وضعیت به وی منتقل شود.
ولی برحسب اینکه :
- مبیع به عنوان مقدار معین فروخته شود،یا
- مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود
آثار متفاوتی در بر دارد به همین علت هریک از این دو وضعیت را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.
۱- مبیع به عنوان مقدار معین
اگر شخصی عین خارجی را به عنوان مقدار معین به دیگری بفروشد و مشتری هم بر همین اساس آن را بخرد و بعد معلوم شود که بایع به دلیلی درتعیین مقدار مبیع اشتباه کرده است و مبیع کمتر از میزان مقرر در قرارداد باشد .مانند اینکه شخصی بر طبق قرارداد یک تن برنج از تاجری بخرد ،که در موعد مقرر به او تسلیم گردد درحالی که پسر تاجر به نمایندگی از او صد کیلو از آن برنج ها را می فروشد و تاجر بدون اطلاع از این امر مقدار باقی مانده را به عنوان یک تن به خریدار تسلیم می نماید.دراین صورت طبق ماده ۳۸۴ قانون مدنی که مقرر می دارد :
«هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و دروقت تسلیم کمتر از آن مقداردر آید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تأدیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید…»عمل می شود.
آنچه که قابل ذکر است آن است که ماده مذکور در خصوص مبیع قابل تجزیه می باشد.مبنای حکم قانون گذار در این قسمت همان خیار تبعض صفقه است .^[۹۸] زیرا وقتی مبیع به عنوان مقدار معین مورد خرید و فروش قرار می گیرد و هنگام تسلیم مشخص شود که کمتر از آن مقدار مقرر است ،این امر نشان دهنده ی آن است که در هنگام انعقاد عقد،بعضی از مبیع موجود و بعضی دیگر معدوم بوده اند.و به اعتبار همین امر،عقد منحل به دو عقد می گردد. به این صورت که نسبت به بعض موجود صحیح و نسبت به بعض معدوم باطل می شود . و به همین لحاظ بر اساس ماده ۴۴۱ قانون مدنی مشتری مخیر است بین دو امر،اول آنکه مشتری بیع را فسخ کند و تمام ثمن را مسترد دارد واگر پرداخت نکرده است از پرداخت آن امتناع ورزد .
و دوم آنکه مبیع را نسبت به بعض موجود بپذیرد و نسبت به بعض معدوم از ثمن کسر بگذارد و اگر پرداخت کرده است مسترد دارد.
نحوه تقسیط ثمن در ماده ۴۴۲ قانون مدنی آمده است که مقرر می دارد :« در مورد تبعض صفقه،قسمتی از ثمن که باید به مشتری برگردد به طریق ذیل حساب می شود:آن قسمت از مبیع که به ملکیت مشتری قرار گرفته منفرداً قیمت می شود و هر نسبتی که بین قیمت مزبور و قسمتی که مجموع مبیع در حال اجتماع دارد پیدا شود به همان نسبت از ثمن را بایع نگاه داشته و بقیه را باید به مشتری رد نماید.»
ماده۳۸۴ قانون مدنی نیز این اختیار رابرای خریدار در نظر گرفته است. و حتی اگر این اشتباه در تعیین مقدار معین مبیع از طرف خریدار باشد ،در این صورت اشتباه مشتری در مقدار مبیع،سبب از بین رفتن حقی که ماده ۳۸۴ برایش قائل شده نخواهد شد. ^[۹۹]اگر مبیع زمینی باشد و به صورت مقدار معین فروخته شود و سپس معلوم شود که کمتر از مساحت مقرر در قرارداد است مشتری بیش از دو اختیاری که یکی فسخ بیع و دیگری تقسیط ثمن است ،برخوردار نمی باشدو نمی تواند بایع را مجبور کند که کسری مساحت را از زمین مجاور جبران نماید.^[۱۰۰] زیرا آنچه که مورد معامله بوده تسلیم شده است و بایع نسبت به مازاد بر مورد معامله تعهدی ندارد.
۲- مبیع به شرط مقدار معین
هنگامی که عقد بیع منعقد می شود ،طرفین باید از مقدار مبیع علم کافی داشته باشند،که در غیر این صورت به دلیل عدم تحقق یکی از شرایط اساسی صحت معاملات،بیع باطل است.ولی گاهی به دلیل وجود تردید در مقدار مبیع در نزد یکی از متبایعین ،مبیع به شرط مقدار معین فروخته می شود. مثلاً اگر مورد بیع زمینی است که مساحت آن برای طرفین معامله یا یکی از آنها روشن نیست ،به شرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار دهند.در این فرض کمیت جنبه وصفی به خود می گیرد.به عبارت دیگر شرط مقدار به عنوان وصف مبیع مورد تراضی قرار می گیرد.اگر مبیع کمتر از مقدار مشروط باشد،مشتری به جهت خیار تخلف از شرط وصف ،حق فسخ معامله را خواهد داشت.
سوالی که مطرح می شود این است که آیا مشتری می تواند با امضاء بیع، ثمن را به نسبت مقدار موجود تقسیط نماید؟
همانطور که قبلاً گفته شد هنگامی که مبیع به شرط مقدار معین فروخته می شود مقدار،یکی از اوصاف بیع است که در مقابل آن بخشی از ثمن قرار نمی گیرد بلکه ثمن برای کل مبیع داده می شود.حال که مبیع کمتر از مقدار شرط شده می باشد مشتری می تواند از باب خیار تخلف از شرط وصف بیع را فسخ نماید ولی نمی تواند ثمن را تقسیط کند.
بنابراین در صورتی که مبیع به میزان مقدار مشروط در عقد نباشد،مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت زیرا منظور از مقدار در این جا وصف مبیع است و چون مبیع آن وصف را ندارد مشمول ماده ۲۳۵قانون مدنی می گردد که این ماده مقرر می دارد:«هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود که آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.»
ونیز ماده ۳۵۵و ماده ۳۸۵ قانون مدنی که این مبنا از آن قابل استنباط می باشد. اختیار فسخ معامله حقی است که به مشروط له داده می شود ولی او می تواند از این حق صرف نظر کند و به جای فسخ معامله با توافق طرف دیگر نقیصه یا زیاده را مطالبه کند. به عبارت دیگر حکم ماده ۳۵۵و اختیار فسخ معامله مانع از این نمی شود که متبایعین به ترتیب دیگر با یکدیگر صلح کنند.^[۱۰۱] که جمله پایان ماده ۳۵۵ تأیید کننده این نظر است که مقرر می دارد که:
«…مگر اینکه در هردو صورت طرفین ،به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند».
ج) مقدار تسلیم شده بیشتر از مقدار مقرر
گاهی به هنگام تسلیم مشخص می شود که مبیع بیشتر از مقدار مقرر در قرارداد است که در این صورت ،همان دو حالت قسمت گذشته ممکن است پیش آید و بر حسب اینکه :
مبیع به عنوان مقدار معین فروخته شود یا
مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود
آثار متفاوتی بر آن مترتب است که هر کدام را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.
۱- مبیع به عنوان مقدار معین مورد بیع باشد.
هرگاه مبیع به عنوان مقدار معین فروخته شود و بیش از مقدار مقرر در عقد درآید قانون مدنی در این زمینه بیان می دارد :«…اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است » باتوجه به اینکه قانون مدنی این ماده را به صورت مطلق بیان کرده است . بنابراین بین موردی که تجزیه مبیع بدون ضررمیسر است و بین موردی که تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن نیست تفاوت قائل نشده است و علت اینکه بایع را مالک بر مقدار زیاده می دانند این است که مقدار زیاده مورد قصد واقع نشده است و داخل در بیع نیست.
حال این سوال به ذهن می آید که در این مورد مشتری یا بایع حق خیار فسخ را دارا می باشد یا خیر ؟ ممکن است به دلیل سکوت قانون گذار در این مورد و با توجه به اصل لزوم و اصل عدم خیار قائل به عدم چنین حقی برای بایع یا مشتری شویم.اما برای پاسخ به این سوال بهتر است که بین موردی که تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن است و موردی که تجزیه آن بدون ضرر ممکن نیست تفکیک قائل شویم:
- در موردی که تجزیه مبیع بدون ضررممکن است با توجه به اینکه مقدار زیادی داخل در بیع نیست و متعلق به بایع می باشد و جدا ساختن مقدار زیادی ضرری متوجه هیچ یک از طرفین نمی سازد. بنابراین هیچ یک از متبایعین دارای حق فسخ نیستند .مانند آنکه ۵۰۰ کیلو برنج فروخته شود و هنگام تسلیم معلوم گردد که بیشتر از آن مقدار مقرر مثلاً ۷۰۰ کیلو است که این مقدار زیاده متعلق به بایع می باشد. و دارای حق فسخ نیستند.