روش و بناء عقلا مؤید صحت شرط ضمان امین می‌باشد و چیزی که مورد پذیرش عقلا باشد، مورد پذیرش شارع نیز هست؛ زیرا شارع جزء عقلا بلکه رییس عقلا است؛ بنابراین آنچه را سایر عقلا بپذیرند شارع نیز می‌پذیرد^[۵۷]. شرط ضمان امین که مورد پذیرش عقلا قرار گرفته و منع صریحی نیز از طرف شارع وارد نشده‌است؛ در نتیجه باید این وضع را حمل بر امضا روش عقلا از سوی شارع تلقی نمود و اطلاق ادله عدم ضمان امین نیز نمی‌تواند به عنوان منع روش عقلا از سوی شارع تلقی شود؛ زیرا با وجود بناء عقلا در پذیرش این شرط اطلاق ادله عدم ضمان امین منصرف از این شرط خواهد‌بود^[۵۸].

بند سوم – صحت شرط ضمان امین بر اساس روایات
یکی از دلایلی که برای صحت شرط ضمان امین به آن استناد می‌شود، روایاتی است که شرط ضمان امین را جایز می‌داند؛ از جمله روایت موسیبنبکر از حضرت موسیبنجعفر (ع) است. در این روایت سوال شده است که مردی از دریانوردی، کشتی را برای حمل غذا اجاره کرده و شرط نموده است که اگر غذا کاسته شود، دریانورد ضامن باشد، امام فرمودند: شرط نافذ است. سوال کننده پرسید: ممکن است غذا زیاد شود؟ حضرت فرمودند: آیا ملوان ادعا می کند که او بر مقدار آن افزوده است؟ گفت: خیر. حضرت فرمودند: زیادی از آن مالک غذا است، ولی ملوان باید نقصان را جبران نماید است^[۵۹].
هرچند این روایت را منصرف از شرط ضمان امین دانسته و استناد به آن را به عنوان دلیل صحت شرط ضمان امین مناسب نمی‌دانند^[۶۰]؛ به دلیل اینکه این روایت از ضمان شخصی بحث می‌کند که اجرت دریافت می‌کند، ولی شرط ضمان امین بحث از ضمان شخصی می‌کند که اجرت می‌پردازد یا دریافت می‌کند، ولی این اشکال به اعتبار این دلیل، خدشه چندانی وارد نمی‌سازد؛ زیرا ملاک در هر دو مسئله استیمان است و در هر دو مورد شرط ضمان امین، صحیح است.
به عبارت دیگر، اگر امین نسبت به مال امانی امین مالک محسوب می‌شود، اجیر هم نسبت به گندم‌هایی که متصدی حمل آن می‌باشد، امین محسوب می‌شود و شرط ضمان در هر دو مورد از ملاک یکسانی برخوردار است و نتیجه‌اش ضامن قراردادن اجیر و امین است که هر دو امین هستند و اجیر خصوصیتی از این نظر ندارد.
بند چهارم – اصل صحت قراردادها
دلیل دیگری که برای صحت شرط ضمان امین به آن استناد می‌شود، اصل صحت در قراردادها است. ماده ۲۲۳ قانون مدنی در این مورد چنین می‌گوید:
« هر معامله که واقع شده‌باشد، محمول بر صحت است؛ مگر اینکه فساد آن معلوم شود».
این فرض بر اساس مصالح اجتماعی و بناء عقلا تأسیس شده‌است که هر معامله‌ای واقع می‌شود، باید آن را صحیح و نافذ دانست و طرفین باید به مفاد آن پایبند باشند؛ مگر اینکه فساد آن بنا به دلایل معتبری ثابت شود. در اصطلاح علمای اصول، شک در صحت و فساد عقد، «شبهه حکمیه» نامیده می‌شود و معنی آن این است که انسان در صحت یک عقدی از نظر جهل به حکم شارع، شک داشته‌باشد و نداند که این قسم از عقد شرعاً صحیح است یا خیر. دلیل آن این است که احتمال می‌دهد، شرطیت چیزی یا مانعیت چیزی را، و در نتیجه در صحت یا عدم صحت عقد شک می‌کند؛ مانند اینکه شک داشته‌باشیم در صحت عقد رهن بدون قبض؛ زیرا احتمال می‌دهیم قبض در عقد رهن، شرط صحت است^[۶۱]. در اینکه اصل صحت در شبهه حکمیه جریان دارد یا خیر، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ زیرا این اصل را فقط در شبهه موضوعیه جاری می‌دانند و در شبهه حکمیه جاری نمی‌دانند.
استدلال آنها این است که صحت عقد و جواز ترتیب اثر به آن، منوط به حکم شارع است (چنان‌که در مورد بیع، صلح و ضمان به ادله خاص این عقود از قبیل «احل الله البیع» و «الصلح جائز» و حدیث نبوی «الزعیم غارم» استناد می‌شود) و عقود و تعهداتی که دلیل خاصی بر صحت آن نباشد، معتبر نخواهد‌بود و در مقام تردید باید به اصل فساد استناد نمود، نه اصل صحت^[۶۲]. در مقابل عده‌ای دیگر از فقها این اصل را در شبهه حکمیه نیز جاری می‌دانند^[۶۳].
استدلال این گروه این است که هرچند مقتضای اصل اول در صورت شک در صحت و فساد هر عقدی، حکم به فساد است و آن اصل که مقتضی حکم به فساد است عبارت است از اصل استصحاب؛ برای مثال در بیع مشکوک‌الصحه نمی‌دانیم این بیع، موجب ملکیت مبیع برای مشتری و ملکیت ثمن برای بایع شده یا اینکه بیع فاسد است و این اثر را نکرده‌است؟ مقتضای استصحاب در این مورد، حکم به فساد است و حکم به عدم تأثیر بیع است در خارج، در نتیجه باید حکم به بقاء مبیع در ملک بایع و بقاء ثمن در ملک مشتری نمود، ولی مقتضای اصل ثانوی که مقدم است بر اصل استصحاب، حکم به صحت عقد مشکوک‌الصحه است؛ زیرا شک در صحت عقد یا ایقاع در شبهه حکمیه، به شک در شرطیت یا مانعیت چیزی در صحت عقد یا ایقاع برمی‌گردد و شک در شرطیت یا مانعیت به تقید دلیل صحت عقد یا ایقاع برمیگردد یا شک در تخصیص عموم دلیل صحت و در این قبیل موارد، مقتضای اصل حکم به عدم شرطیت محتمل‌الشرطیت و یا محتمل‌المانعیت است که نتیجه آن حکم به صحت عقد است. آن اصل، اصاله‌العموم در دلیل عام و اصاله الاطلاق در دلیل مطلق است^[۶۴].
استدلال دیگری که در این خصوص شده، این است که هر نوع توافقی که عرفاً اطلاق عقد یا قرارداد بر آن ممکن باشد و مخالف با احکام شرع نباشد، صحیح و لازم‌الوفاست؛ زیرا موضوعات احکام معاملات متوقف بر نص شارع نیستند؛ بلکه کافی است تراضی واقع شده در نظر عرف، قرارداد تلقی شود، تا مشمول عموم یا اطلاق ادله صحت معاملات گردد؛ به این معنا که مبنای این معاملات نیاز مردم است نه اختراع شارع، ولی شارع مقدس هرچه را فاسد می‌داند، منع می‌کند و در مواردی که منعی از ناحیه شارع صورت نگرفته‌باشد، اصل بر صحت این معاملات است^[۶۵]. در تأیید این نظر به چند دلیل استناد شده است؛ از جمله:

1. 1. عموم حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم»؛ زیرا لازمه مسلط بودن بر اموال این است که همه قراردادهای مربوط به آن اجمالاً صحیح باشد^[۶۶]. بر این استدلال از این نظر انتقاد وارد است که حدود تصرفات مالک به مقررات شرعی محدود است و مالک تا آنجایی که شرع مقرر کرده است، می‌تواند در اموالش تصرف نماید و با استناد به عموم این حدیث نمی‌توان به صحت معامله مشکوک‌الصحه حکم نمود؛ زیرا این حدیث فقط بیان‌گر اصل تسلیط است، ولی دربارهی اذن در تصرفات گوناگون ساکت است. با اینکه صاحب عناوین به این اشکال توجه داشته، پذیرش استدلال ایشان در استناد به حدیث مذکور دشوار است.

1. 1. عموم آیه شریفه یک از سوره مائده (اوفو بالعقود) چون عموم امر وفای به عقد، شامل همه قراردادها است و هرچه که واجب‌الوفا باشد، صحیح نیز هست.

1. 1. اطلاق آیه شریفه ۲۹ از سوره نساء (… الا ان تکون تجارهً عن تراض منکم…) که عبارت (تجاره عن تراض) از نظر نوع و ماهیت معامله، شامل عقود معین و غیر معین می‌شود؛ زیرا منظور از لفظ «تجارت» مطلق عملی است که عرفاً به آن تجارت می‌گویند و برای تقید آن به عقد معین دلیلی وجود ندارد.

1. 1. عموم روایاتی که دلالت دارد بر اینکه مسلمین باید به شروط خود پایبند باشند؛ نظیر «المؤمنون عند شروطهم» یا «المسلمون عند شروطهم»؛ شرط در این روایات به معنی مطلق الزام و التزام است و آنچه بر لزوم رعایت شرط دلالت می‌کند، بر صحت همه قراردادها نیز دلالت دارد.

1. 1. بناء عقلا: عقلا برای قراردادها و معاملات اشخاص، ارزش و اعتبار قائلند و کسانی را که برای آن ارزش قائل نیستند، نکوهش می‌کنند و در این روش خود تفاوتی بین عقود معین و غیر معین قائل نیستند و از ناحیه شارع در این خصوص منعی وجود ندارد؛ بلکه شارع مقدس هم جزو عقلاست؛ بنابراین می‌توان گفت که صحت و اعتبار عقود غیر معین هم مورد تأیید شارع است.

1. 1. آیات فراوانی از قرآن مجید که بر اعتبار مطلق معاهدات، لزوم پایبندی و نهی از نقض آن‌ها دلالت دارد؛ با توجه به اینکه این آیات ناظر به نوع به خصوصی از معاهدات نیستند، می‌توان گفت که قراردادهای غیر معین را نیز شامل می‌شوند^[۶۷].

بند پنجم– اصل آزادی قراردادها
در ماده ۱۰ قانون مدنی می‌خوانیم: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است». طبق این ماده اشخاص در انعقاد قراردادها و تعیین مفاد آن به طور دلخواه آزادند؛ مگر اینکه مفاد و یا آثار توافق آن‌ها بر خلاف صریح قانون باشد؛ بنابراین در صورت فقدان قانون مخالف، اراده اشخاص بر مفاد و آثار قراردادهایشان حاکم است و سرنوشت آن را تعیین می‌کند. از این قاعده به «اصل آزادی اراده» یاد می‌شود. این اصل در حقوق ما ریشه فقهی دارد. حداقل فقها آن را در مسئله شرط ضمن عقد پذیرفته‌اند و عقد صلح در معاملات نیز نشانی از آزادی اشخاص در تعیین مفاد و آثار قراردادها است. فقها حدیث معروف «المؤمنون عند شروطهم» را برای اثبات شروط قراردادی اشخاص در معاملات و عقود استناد می کند و عموم این روایت بر نفوذ و اعتبار توافق خصوصی اشخاص دلالت دارد؛ همچنین آیه شریفه «اوفو بالعقود» را بر عقدی ناظر می‌دانند که با شرع و اخلاق مخالف نباشد و امر زشتی را مباح نگرداند و اختصاص به عقود معین نداده‌اند^[۶۸]. در عرف معاملات امروز ما اشخاص در سایه اصل آزادی قراردادها، ضمن عقود امانی، ضمان امین را شرط می‌نمایند. به عنوان نمونه ماده ۳ قرارداد بانک ملی را می‌توان یکی از این موارد ذکر کرد؛ این ماده چنین می‌گوید:
«مستأجر متعهد است که از مورد اجاره منحصراً استفاده کند. استفاده مستأجر از مورد معامله، در حدود متعارف خواهد‌بود و تشخیص استفاده غیر متعارف از مورد اجاره با بانک می‌باشد. مستأجر به موجب این قرارداد، قبول نموده، مسئول جبران هر کسر و نقصانی که در مورد اجاره حادث شود، خواهد‌بود و لو اینکه کسر و نقصان مزبور از عمل وی نباشد»^[۶۹].
ملاحظه می‌شود که در این قرارداد مستأجر سلامت عین مستأجره را به طور مطلق پذیرفته در نتیجه مسئول هرگونه کسر و نقصان آن در خلال مدت اجاره می‌باشد و اثبات اینکه خسارت ناشی از عوامل قهری و خارج از اراده وی بوده، موجب معافیت وی از مسئولیت نخواهد‌شد.
البته این اصل، آزادی صرف را به وجود نمی‌آورد؛ زیرا همواره یک طرف قرارداد، از قدرت معاملاتی بیشتری برخوردار است و خواسته‌ها و شروط خود را به طرف مقابل تحمیل می‌کند و آن طرف ناگزیر از پذیرش شروط پیشنهادی است؛ به همین دلیل در حال حاضر به دلیل استفاده نامطلوب از اصل مذکور، قضات و قانون‌گذاران به نحو قابل ملاحظه‌ای، دامنه قلمرو آن را محدود می‌کنند.
مبحث دوم – نقد و بررسی دلایل عدم امکان اشتراط (بطلان شرط ضمان)
در این مبحث دلایل عدم امکان اشتراط ضمان امین را نقد و بررسی میکنیم.
گفتار اول – عدم شمول دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین
این استدلال به دو قسم تقسیم می‌شود:

1. 1. بطلان شرط نتیجه؛

1. 1. عدم شمول اسباب ضمان نسبت به شرط.

۱-بطلان شرط نتیجه
پاسخی که به قسم نخست این استدلال می‌توان داد، این است که اگر عموم دلیل شرط شامل شرط نتیجه نباشد؛ بلکه فقط شامل شرط فعل باشند، این سخن در صورتی درست است که عموم دلیل شرط فقط دلالت بر لزوم شرط داشته باشد، نه صحت شرط و صحت شرط به موجب دلیل خارجی ثابت گردد، ولی اگر قائل به ملازمه بین صحت و لزوم باشیم و برای صحت شرط نیز استناد به عموم دلیل شرط کافی باشد؛ هم‌چنان‌که بعضی به چنین ملازمهای عقیده دارند و برای صحت و لزوم عقود به آیه شریفه «اوفو بالعقود» استناد می‌کنند، در این صورت استدلال فوق با اشکال مواجه می‌شود؛زیرا در اینجا نیز همان ملازمه وجود دارد و با وجود چنین ملازمه‌ای استدلال فوق موجه نمی‌باشد. صرف نظر از اینکه عموم مذکور شرط نتیجه را نیز شامل می‌شود؛ زیرا شرط ضمن عقد نیز جزء مفاد عقد است و تعهد ناشی از شرط تعهدی تبعی و وابسته به عقد است و لزوم وفا به عقد شامل تعهدات اصلی و فرعی ناشی از عقد است؛ هم‌چنان‌که معصوم(ع) در حکم به صحت شروطی که همگی از قبیل شرط نتیجه بوده‌اند، به عموم «المومنون عند شروطهم» استناد کرده‌است^[۷۰].
از طرف دیگر می‌توان گفت که شروط نتیجه بر دو گونه‌اند: بعضی از آن‌ها به نفس اشتراط حاصل می‌شوند؛ نظیر وکالت و وصایت، ولی حصول برخی دیگر به سبب خاصی موقوف است؛ مانند طلاق و نکاح که باید صیغه نکاح و طلاق و سایر تشریفات قانونی انجام پذیرد. در مسئله شرط ضمان امین دلیلی وجود ندارد که تحقق شرط مستلزم انجام تشریفات خاصی باشد و به استناد ماده ۲۳۶ قانون مدنی که می‌گوید:
«شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد، آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‌شود»، میتوان به صحت شرط ضمان امین حکم نمود.
بعضی از فقهای معاصر که قائل به بطلان شرط نتیجه هستند، گفته‌اند:
«نتایج از اموری نیستند که به مالک اضافه شوند؛ در نتیجه شرط محسوب نمی‌شوند؛ زیرا شرط چیزی است که تحت اختیار و ملکیت مشروط‌له باشد، ولی اگر مملوک بودن امری ممتنع باشد، شرط ملکیت آن نیز ممتنع خواهد‌بود، ولی اگر در عهده باشد می‌تواند تحت اختیار و مملوک واقع شود. منتها در آن هنگام از قبیل شرط فعل خواهد‌بود، نه شرط نتیجه و شرط فعل از موضوع بحث ما خارج است»^[۷۱].
پاسخی که به این استدلال داده شده این است که مشهور فقها شرط را بر دو قسم تقسیم کردند؛ شرط فعل و شرط نتیجه و این تقسیم، در حقیقت ظهور در هر دو قسم شرط فعل و شرط نتیجه دارد و ناگزیر باید بگوییم مراد از شرط، امری است که به موجب شرط نتیجه نیز حاصل می‌شود^[۷۲].
۲-عدم شمول اسباب ضمان نسبت به شرط
در پاسخ به استدلال فوق می‌توان گفت: نتیجه این استدلال این است که شرط سببیت ثبوت ضمان را دارا نمی‌باشد و حال آنکه فقها شیعه قائل به سببیت شرط برای ثبوت ضمان هستند؛ هم‌چنان‌که در مورد عاریه این نص وارد شده‌است و اینکه گفته شده است که قیاس در مذهب امامیه باطل است و نمی‌توان عاریه را با سایر عقود امانی قیاس نمود. پاسخ آن این است که در اینجا بحث از سببیت و مسببیت است و قیاسی وجود ندارد تا بگوییم قیاس باطل است و ضمان قابلیت این معنی را وجوداً و عدماً دارد که مسبب واقع شود؛ در نتیجه صحیح نیست که در جایی شرط، سبب ثبوت ضمان واقع شود و در جای دیگر واقع نشود؛ با وصف اینکه مسبب یکی است^[۷۳]. چون عاریه خصوصیتی ندارد که بگوییم شرط ضمان در عاریه به دلیل خاص می‌باشد. مضافاً به اینکه ثبوت ضمان به وسیله شرط نیز مستند غیر شرعی ندارد؛ بلکه مستند آن نیز عموم «المومنون عند شروطهم» است و این سبب نیز همانند سایر اسباب مستفاد از شرع می‌باشد و صرف اینکه اشتراط به عنوان یکی از اسباب ضمان در کتب فقهی احصاء نشده، نفی سببیت ضمان از اشتراط را موجب نخواهد‌شد و با وجود عدم منع صریح شارع، توافق خصوصی اشخاص مشمول عموم دلیل شرط و سبب ثبوت ضمان است.
گفتار دوم– منافات شرط با مقتضای امانت
در انتقاد از این نظر می‌توان چنین استدلال کرد که هرچند امین به نیابت از طرف مالک بر مال او مسلط می‌شود، اما شخصیت جداگانه‌ای داشته و قرارداد رابطه‌ی او و مالک را معین می کند؛ پس اگر ضمن چنین قراردادی، شرط شود که گذشته از تعهد به نگهداری، امین مسئولیت تلف مال را نیز بپذیرد، نباید گفت نفوذ شرط به منزله این است که مالکی مسئول تلف مال خود قرار گرفته یا ضمان تلف مال شخصی بر عهده دیگری قرار گرفته‌است؛ بلکه قانون‌گذار برای رعایت حقوق امینی که برای احسان به دیگری بر عهده گرفته‌است، تا مال او را نگاه دارد؛ عادلانه می‌داند که ضامن حوادث خارجی و احتراز‌ناپذیر نباشد. از مفاد توافق آنان و عرف حاکم بر این‌گونه روابط، چنین استنباط نمی‌شود که امین خارج از حدود استطاعت خود ضامن قرار گرفته و قانون نیز همین حقیقت عرفی و قراردادی را مبنای قاعده عدم ضمان امین قرار داده‌است، اما اگر امین تضمین سلامت مال را به رغبت بپذیرد و احسان خویش را کامل سازد؛ چرا نباید آن را نافذ دانست؟! امین برای تکمیل احسان خویش، ضمانت را نیز قبول می‌کند؛ از سوی دیگر انگیزه اصلی طرفین در انعقاد عقد ودیعه این است که امین مال مورد امانت را نگهداری نماید و شرط ضمان امین، تعهد او را در حفظ مال تقویت می کند و گامی است در همان سویی که عقد به خاطر آن منعقد شده است^[۷۴]. مفاد مواد ۶۴۲ و ۶۴۳ قانون مدنی نشانه آن است که قانون‌گذار مفهوم نیابت را با مسئولیت قراردادی امین در مورد بی‌تقصیری او، قابل جمع می‌داند و شرط را خلاف نظم عمومی نمی‌بیند؛ بنابراین با تحلیلی که از مفاد عرفی و مقتضای ودیعه شد، دیگر تردید در نفوذ شرط و احترام به قرارداد خصوصی در این زمینه باقی نمی‌ماند.
گفتار سوم– عدم مشروعیت شرط ضمان امین
اشکال وارده بر استدلال فوق این است که یدی که مستولی و مسلط بر مال امانی می‌شود، با توجه به عموم «علی الید ما اخذت حتی تؤدیه» مقتضی ضمان می‌باشد؛ بنابراین اگر بخواهیم ید امین مقتضی ضمان نباشد، باید امری که اقتضا قوی‌تری از قاعده ید را ایجاب نماید، وجود داشته‌باشد تا مقتضی عدم ضمان ید امین نسبت به مال امانی و مانع تأثیر «قاعده علی الید» در ثبوت مقتضایش باشد. اگر گفته‌شود که شرط ضمان امین مخالف کتاب و باطل است؛ در پاسخ می‌گوییم، حکم به عدم ضمان ید امین به دلیل استیمان است و هنگامی که استیمان در حالت اطلاق عقد تحقق پیدا کند، اقتضا عدم ضمان امین را دارد، ولی اگر عقد امانی متضمن شرط ضمان امین باشد، استیمان تحقق پیدا نمی‌کند تا مانع تأثیر ضمان ید گردد. در نتیجه موضوع مانع با وجود اشتراط منتفی می‌شود و به حکم قاعده موصوف، امین ضامن نقص و تلف مال امانی است. به علاوه تفسیری که شیخ انصاری از احکام شرعی به عمل آورده است، اگر به عنوان معیار تشخیص شروط مشروع از شروط نامشروع ملاک عمل قرار گیرد، شرط ضمان امین با توجه به این تقسیمات، جزء احکام دسته دوم است و مخالف کتاب و سنت نیست؛ زیرا مقتضاء عدم ضمان امین، عدم ضمان اوست؛ فی نفسه بدون اینکه عنوان دیگری بر او عارض شود، ولی اگر بخواهد اقدامی نماید که موجب ضمان او گردد؛ نظیر شرط ضمن عقد، در این صورت ادله ضمان امین منافاتی با ضمان او نخواهد داشت^[۷۵].
گفتار چهارم– غیر معقول بودن شرط ضمان امین
بند اول – عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت
بر این دلیل از این نظر انتقاد وارد هست که غرض از تأثیر شرط در ثبوت ضمان امین دست‌یابی به ضمان از طریق شرط است ولو اینکه شرط آن‌چنان تأثیری از خود بر‌جای گذارد که ید امانی امین به ید غیر امانی تبدیل شود تا ضمان بر آن مترتب گردد؛ بنابراین حتی اگر ید امانی به غیر امانی هم تبدیل شود، امکان پیدایش ضمان وجود دارد؛ پس شرط ضمان امین غیر معقول نیست. این در حالی است که می‌توان امانت را با ضمانت یک‌جا جمع کرد و امانت مانع ایجاد ضمان نمی‌شود.
بند دوم – حقیقت عقود امانی
این استدلال که حقیقت عقد اجاره همان بیع می‌باشد و درج شرط ضمان در عقد اجاره به منزله این است که مالک عین مستأجره ضامن مال خود باشد و چنین چیزی غیرمعقول خواهد‌بود و به دو دلیل مخدوش است؛ اولاً اگر حقیقت عقد اجاره همان بیع باشد و شرط ضمان مستأجر به این اعتبار غیر‌معقول تلقی گردد، قائل شدن به ضمان مستأجر در صورت تعدی و تفریط نسبت به عین مستأجره هم غیر‌معقول می‌باشد؛ زیرا همان استدلال در اینجا نیز وجود دارد و لازمه ضمان مستأجر، ضامن قرار دادن مالک نسبت به مال خود خواهد‌بود و این امر غیر‌معقولی است؛ زیرا هیچ شخصی ضامن مال خود قرار نمی‌گیرد ولو با تعدی و تفریط هم باشد.
ثانیاً این عقیده مبنائا صحیح نیست؛ زیرا اجاره عقد مستقلی است و در عرف عقلا هم که نظر آنان در معاملات تعیین‌کننده است، اجاره به عنوان عقد مستقل از بیع پذیرفته‌شده و احکام و آثار مخصوص به خود را دارد و قانون مدنی نیز اجاره را به عنوان عقد مستقل از بیع پذیرفته و برای آن احکام و آثار جدا‌گانه‌ای پیش‌بینی کرده‌است؛ همچنین به موجب آیات، روایات و اجماع فقها اجاره عقد مشروعی است که به عنوان یکی از طرق زندگی و معیشت پذیرفته شده‌است^[۷۶].
بنابراین ضمان با حقیقت عقود امانی ناسازگار نمی‌باشد و امین می‌تواند برای تکمیل امانت و احسان خویش خصوصاً در عقد ودیعه و عاریه، ضمان را بپذیرد.
مبحث سوم -بررسی مصادیق شرط ضمان در عقود امانی
در این مبحث ما به بررسی شرط ضمان در عقود امانی از جمله ودیعه، اجاره، عاریه، مضاربه و سایر عقود امانی می‌پردازیم و دیدگاه قانون‌گذار و رویه عملی و نظریات موجود در رابطه با آن‌ها را بیان می‌داریم.
گفتار اول – شرط ضمان امین در عقد ودیعه
برای اثبات مخالفت شرط ضمان با مقتضای ودیعه و تفاوت آن با عاریه و اجاره گفته شده‌است که در اجاره اثر اصلی و مقتضای عقد تملیک منافع مستأجر است و در عاریه دادن اذن در انتفاع. درست است که به طور معمول مورد اجاره و عاریه نیز به تصرف امین داده می‌شود تا از منافع آن بهره‌مند شود، اما امانت دادن در این‌گونه قراردادها جنبه فرعی دارد و نتیجه تسلیم مال است که گاه نیز ضرورتی برای آن وجود ندارد. برعکس در ودیعه مفاد عقد، نیابت دادن به منظور حفظ مال است و مستودع باید بر آن مسلط شود؛ به بیان دیگر، تسلط امین بر مال مورد ودیعه و به نیابت از طرف مالک، مقتضای ودیعه است؛ از سوی دیگر چون دست امین بر مال منزله دست مالک است، ضامن قرار دادن او نیز به منزله این است که مالک را ضامن تلف مال خود سازیم، یا تلف مال کسی را بر عهده دیگری گذاریم و چنین نتیجه‌ای را قانون‌گذار، جز در مورد غصب مال دیگری نمی‌پذیرد. از همین‌جا است که باید پذیرفت، نفوذ شرط ضمان در مورد عاریه جنبه استثنایی دارد و مخصص قواعد عمومی است و لازمه نیابت دادن و امین قرار دادن کسی، ضامن نبودن او در مورد تلف مال است؛ بنابراین از ترکیب دو مقدمه‌ای که گفته‌شد، چنین نتیجه گرفته می‌شود که شرط ضمان امین در ودیعه، بر خلاف عاریه و اجاره، خلاف مقتضای ذات عقد است و نفوذ حقوقی ندارد^[۷۷].
در انتقاد از این نظر می‌توان گفت، هرچند امین به نیابت از طرف مالک بر مال او مسلط می‌شود، شخصیتی جداگانه دارد و رابطه او و مالک را قرارداد معین می‌کند؛ پس اگر ضمن چنین قراردادی شرط گداشته شود که علاوه بر تعهد به نگهداری، امین مسئولیت تلف مال را نیز بپذیرد؛ نباید گفت نفوذ شرط به منزله این است که مالکی مسئول تلف مال خود قرار گیرد، یا زیان تلف مال کسی بر عهده دیگری واقع شود. قانون‌گذار برای رعایت حقوق امین، که برای احسان به دیگری بر عهده گرفته‌است تا مال او را به رایگان نگاه‌دارد؛ عادلانه می‌داند که ضامن حوادث خارجی و احتراز‌ناپذیر نباشد. از مفاد توافق آنان و عرف حاکم بر این‌گونه روابط نیز چنین فهمیده نمی‌شود که امین خارج از حدود استطاعت خود ضامن قرار گرفته و قانون نیز همین حقیقت عرفی و قراردادی را مبنای قاعده عدم ضمان امین قرار داده‌است^[۷۸].