بر این اساس تملیک عین به عوض مانند بیع و بدون عوض همچون هبه است. و تملیک منفعت به عوض مانند اجاره و بلاعوض مانند اجاره و بلاعوض مانند عاریه می‌باشد.^[۶۲]

ایشان در این تقسیم عقد عهدی(اعم از تنجیزی و تعلیقی) را به تملیکی و غیرتملیکی تقسیم می‌کند و تملیکی را به «ما یتعلق بالاعیان» و «ما یتعلق بالمنافع» و هریک را به معوض و غیرمعوض تقسیم می‌کند.

یکی دیگر از مقررین درس مرحوم نائینی عقود را به تملیکی و غیرتملیکی، و غیر تملیکی را به اذنی و «مثبته للحق» تقسیم نموده و برای عنوان اخیر رهن و عاریه را مثال زده است.^[۶۳]

چنان که ملاحظه شد مرحوم نائینی از سه اصطلاح تملیکی، غیرتملیکی و عهدی در کلام خویش استفاده کرده و عقود را ‌به این تقسیمات تقسیم نموده است. امّا در این میان تنها عقد عهدی را تعریف نموده و آن را در برابر عقد اذنی قرارداده است که ارتباطی با مباحث این نوشتار ندارد. شاید بتوان گفت مراد میرزا از تقسیم عقد عهدی به تملیکی و غیرتملیکی قرابت بیشتری به اصطلاح حقوق‌دانان دارد؛ هرچند نمونه هایی که در کلام مقرّر اخیر وجود داشت بر ابهام مطلب می‌افزاید و با توجّه به عدم تعریف نمی‌توان به آن اعتماد کرد.

۲٫۱٫۱٫ وصیت عهدی و تملیکی

فقها از اصطلاح عهدی و تملیکی در باب وصیت نیز استفاده می‌کنند و وصیت را به عهدی و تملیکی تقسیم می‌نمایند. مرحوم شیخ می‌گوید: «وصیت در کتاب و سنت و تعابیر فقها به معنی عهد با دیگری است که البته این معنی گاهی تعلق می‌گیرد به تملیک مال به دیگری و گاهی به تسلیط بر تصرفی و گاهی به فعلی دیگر مثل فک ملک یا وقف و گاهی نیز تعلق می‌یابد به خود وصیت کننده، همچون تجهیز و تدفین او». وی سپس درباره وصیت تملیکی می‌گوید: «موصی‌به، گاهی عبارت است از به ملکیت در آوردن مالی بر شخصی که به او موصی‌له می‌گویند. لذا موصی‌له در همه وصیت‌ها وجود ندارد، بلکه از ارکان فرد خاصی از وصیت است».^[۶۴]

مرحوم سید در عروه در تعریف این دو تقسیم می‌گوید: «وصیت تملیکی عبارت است از: تملیک عین یا منفعت یا تسلیط بر حق یا فکّ ملک. و وصیت عهدی عبارت است از: عهد و سفارش درباره دیگری یا خود موصی».^[۶۵]

در قانون مدنی نیز به تبعیت از فقه وصیت به تملیکی و عهدی تقسیم شده است. (ماده ۸۳۵ق.م) در ماده ۸۲۶ق.م وصیت تملیکی و عهدی چنین تعریف شده است: «وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند. وصیت عهدی عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امری یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور می‌کند».

این اصطلاح از دو واژه عهدی و تملیکی نیز مورد نظر این نوشتار نیست و با بحث موضوع این رساله ارتباطی ندارد.

۲٫۱٫ مفهوم عقد عهدی و تملیکی در حقوق

در حقوق کشورهای غربی تقسیم عقد به عهدی و تملیکی یافت نمی‌شود و این به طبیعت حقوق این کشورها بازمی‌گردد؛ زیرا در حقوق این کشورها اثر اولی همه عقود ایجاد تعهد است. ‌بنابرین‏ همه عقود از نگاه حقوق کشورهای غربی عهدی‌اند. امّا قانون مدنی ایران اگرچه تعریفی از این دو اصطلاح ارائه ننموده است، امّا در تعریف بسیاری از عقود به اثر آن، یعنی تملیک یا تعهد تصریح شده است. از این رویکرد قانون‌گذار چنین فهمیده می‌شود که مفهوم عهدی و تملیکی از نظر ایشان بدیهی یا معلوم فرض شده یا تبیین آن را به قضات و حقوق‌دانان واگذار ‌کرده‌است.

در قانون مدنی غیر از استفاده از این دو واژه در باب وصیت که به تبعیت از فقها با همان مفهوم صورت گرفته است و بر این اساس وصیت را به عهدی و تملیکی تقسیم نموده، در تعریف عقودی همچون بیع(م.۳۳۸)، اجاره(م.۴۶۶)، هبه(م.۷۹۵) و قرض(م.۶۴۷) از «تملیک مال» یاد ‌کرده‌است و در مقابل ‌در مورد جعاله(م.۵۶۱)، ضمان(م.۶۸۴)، کفالت(م.۷۳۴) و حواله(م.۷۲۴) به «تعهد، التزام و دین» اشاره شده است. به همین جهت حقوق‌دانان ایران برای توضیح مطلب تعریف‌هایی را برای عقد عهدی و تملیکی ارائه نموده‌اند. برخی از این تعریف‌ها در ذیل می‌آید:

مرحوم امامی از نخستین حقوق‌دانانی است که از عقد عهدی و تملیکی تعریف معینی ارائه ‌کرده‌است. وی می‌گوید: عقد به اعتبار آنکه مالی تملیک گردد و یا تعهدی ایجاد شود بر دو قسم است: عقد تملیکی، عقد عهدی. الف) عقد تملیکی: و آن عبارت از عقدی است که به وسیله آن انتقال ملکیت حاصل می‌گردد، یعنی مورد معامله از ملکیت یک طرف که ناقل می‌باشد خارج می‌گردد و در ملکیت طرف دیگر که منتقل‌الیه است داخل می‌شود. چنان که در بیع خانه است که به انعقاد عقد بیع، خانه از بایع به مشتری تملیک می‌گردد و حق عینی فروشنده بر خانه، به خریدار می‌رسدو عقد تملیکی ممکن است معوض باشد، مانند بیع عین خارجی و ممکن است غیرمعوض باشد مانند هبه. ب) عقد عهدی: و آن عبارت از عقدی است که ایجاد حق دینی و تعهد برای یک طرف در مقابل طرف دیگر یا برای هریک از طرفین در مقابل طرف دیگر می‌کند. عقد عهدی یا تعهد در حقوق رومی و حقوق اروپایی فصل مهمی را تشکیل می‌دهد و مورد تحقیقات علمی بسیاری قرار گرفته است.^[۶۶]

استاد بجنوردی می‌گوید: «عقد تملیکی عبارت از عقدی است که به وسیله آن انتقال ملکیت حاصل می‌شود؛ یعنی مورد معامله از ملکیت طرف خارج و در ملکیت طرف دیگر داخل می‌شود. عقد عهدی عبارت از عقدی است که نتیجه مستقیم آن تکلیف قانونی طرفین یا یک طرف عقد است؛ مثلاً عقد بیع ‌به این معنی یک عقد عهدی است زیرا بایع را قانوناً مکلف به تسلیم مبیع و مشتری را مکلّف به تسلیم ثمن می‌سازد».^[۶۷]

برخی دیگر گفته‌اند: عقد را در اصطلاح به دو قسم عهدی و تملیکی تقسیم می‌کنند. عقد عهدی آن است که کسی تعهد می‌کند عملی را برای دیگری انجام دهد و یا ترک نماید با عوض یا بدون عوض؛ و عقد تملیکی آن است که شخصی مالی را به دیگری تملیک نماید. مثل اینکه شخصی برای دیگری وصیت به مالی می‌کند؛ و بیع هم می‌تواند مصداق عقد عهدی باشد و هم مصداق عقد تملیکی. زیرا از آن حیث که بایع مال خود را به عوض معین به مشتری تملیک می‌کند، مصداق عقد تملیکی است، و از آن جهت که ضمناً تعهد به تسلیم عین به مشتری را دارد، مصداق عقد عهدی است.^[۶۸]

مرحوم شهیدی نیز با عباراتی شبیه به آنچه گفته شد عقد عهدی را عقدی می‌داند که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی بر عهده طرف عقد باشد. و در مقابل عقد تملیکی را عقدی می‌داند که موجب انتقال ملکیت مالی از یک طرف به طرف دیگر باشد.^[۶۹]