۴)مقدور التسلیم باشد:آنچه موضوع تعهد یا مورد انتقال قرار می‌گیرد ،باید این قابلیت را داشته باشد که به منتقل الیه یا متعهد له تسلیم شود و درصورتی که انجام فعلی موضوع تعهد باشد،انجام آن باید مقدور باشد.هدف نهایی تمام تعهدها اجرای آن‌ ها است و تعهد غیر ممکن را باید باطل دانست .به موجب ماده ۳۴۸ قانون مدنی ،بیع چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد ،باطل است مگر اینکه مشتری خود ،قادر بر تسلم باشد.
۵)معلوم و معین باشد:مورد معامله باید نزد طرفین معلوم باشد .علم متعاملین به مورد معامله ،به وسیله بیان سه عامل جنس ،صف و مقدار حاصل می گردد(مواد ۳۴۲و۳۵۱ قانون مدنی)در جاییکه عین معین موضوع معامله قرار می‌گیرد ،کافی است که دوطرف از جنس و وصف و مقدار آن آگاه باشند ولی در مورد عین کلی بایستی این عوامل در عقد ذکر شوند .بدین ترتیب در معاملات الکترونیکی که از طریق اینترنت صورت می‌گیرد و موضوع معامله غالبا کلی است ؛باید به وسیله ذکر خصوصیات مورد معامله به‌طور کامل ازآن رفع ابهام به عمل آید .اما در معاملاتی که عین مورد معامله قرار می‌گیرد،مانند اغلب حراجهای اینترنتی ،درصورتی که طرفین از خصوصیات مورد معامله آگاه باشند،مثلاً در خرید یک تابلوی نقاشی معروف از طریق یک حراج اینترنتی ،همین مقدار کفایت می کند.
۳-۱-۳- مشروعیت جهت معامله
جهت معامله ،انگیزه ای است که هریک از دوطرف متعامل را به انجام دادن معامله برانگیخته است و امری شخصی است .این انگیزه ممکن است درهرعقد ،متفاوت باشد .مثلاً جهت خرید خانه ممکن است سکونت،اجاره ،فروش مجدد و …باشد.البته در هرمعامله ای انگیزه های گوناگونی وجود دارد ولی از میان آن‌ ها همیشه ،انگیزه خاصی مهمتر است و محرک اصلی قرار می‌گیرد.
این انگیزه در اصطلاح حقوق ما «جهت معامله» نامیده می شود.چنانچه در ماده ۲۱۷ قانون مدنی ماچنین آمده است :«در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شده باشد ،ولی اگر تصریح شده باشد ،باید مشروع باشد و الا معامله باطل است .»
امروز هک کردن سایتها و نفوذ به شبکه‌های خصوصی و سوء استفاده از اطلاعات محرمانه به معضل بزرگ شبکه اینترنت تبدیل شده است .اما از سوی دیگر سایتهایی ایجادشده اند که به آموزش روش‌های هک ،می پردازند .البته غالبا آموزشها و اطلاعات اولیه ،رایگان و آموزشهای تخصصی ،در مقابل پرداخت پول است.
حال آیا می‌توان قرارداد استفاده از این آموزشها را به علت نامشروع بودن جهت باطل دانست ؟باطل دانستن این قرارداد مانند حکم به بطلان قرارداد فروش چاقو به این دلیل که ممکن است از آن برای قتل استفاده شود،می‌باشد.لذا با توجه به اینکه آموزش این مهارتها دارای فواید انکار ناپذیری مانند مقابله با حمله های هک و ایمن کردن سایتها و اطلاعات محرمانه نیز می‌باشد،باید حکم به صحت قرارداد نمود.^[۳۱۰]

۳-۲- اهلیت
۳-۲-۱- اهلیت در قراردادهای سنتی
اهلیت در لغت به معنی شایستگی آمده است .در اصطلاح حقوقی ،اهلیت عبارت است از شایستگی انسان برای دارا بودن یا اجرای حق و تکلیف که اصطلاحا به آن «اهلیت تمتع »یا «حق تمتع »گفته می شود و دیگری اهلیت اجرای حق و تکلیف که از آن با عنوان «اهلیت استیفا»یا «حق استیفا» نام برده می شود. این دوگونه اهلیت دارای دو ماهیت جداگانه است نه یک ماهیت .در دوشکل متفاوت .
هر انسان زنده دارای اهلیت تمتع است ولی برخی از انسآن‌ها اهلیت استیفا ندارند .مثلاً یک کودک دو ساله اهلیت تمتع دارد و می‌تواند مالک مال و برخوردار آثار فروش و خرید باشد،اما اهلیت استیفا یا اهلیت برای اجرای حق مالکیت یا اجرای حق خریدن و فروختن را ندارد و نمی‌تواند اموال خویش را بفروشد یا با اموال خود مالی بخرد یامال خود را اجاره دهد یامالی را اجاره کند و اعمال حقوقی مزبور به وسیله نماینده قانونی او اعمال می شود.باید دانست هنگامی که واژه اهلیت به‌طور مطلق به کار می رود،منظور اهلیت استیفا است و برای رسیدن معنی اهلیت تمتع ،واژه اهلیت به‌طور مقید و همراه با اصطلاح «تمتع » خواهد بود.
همان طور که بیان شد ،هرانسان از اهلیت تمتع برخوردار است ،اما نمی‌تواند حقوق مربوط به اهلیت تمتع خود را اعمال کند،مگر این که اهلیت استیفا داشته باشد(ماده ۹۵۸ قانون مدنی ایران ).آنچه به‌عنوان یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله ،در بند ۲ ماده ۱۹۰ ق.م .،مقرر گردیده است ،اهلیت استیفا است نه اهلیت تمتع .
بنابراین شخصی که فاقد اهلیت استیفا است نخواهد توانست مبادرت به انجام عمل حقوقی یا مادی در اموال خویش کند و اعمال حقوقی او فاقد اعتبار قانونی است و به این جهت او را در اصطلاح حقوقی ، محجور (به معنی ممنوع ) می گویند (ماده ۱۲۰۷ ق.م ).مبنای بی اعتباری اعمال حقوقی محجور ،در همه سیستم‌های حقوقی ،حمایت قانونی از محجور نسبت به اموال وحقوق مالی او است .محجور به علت نداشتن توان کافی فکری برای شناسایی روابط حقوقی وآثار اقدامات خویش،نمی‌تواند درحدمتعارف ،سود و زیان و مصلحت خود را تشخیص دهد و در نتیجه ممکن است اموال خویش را مورد تضییع قراردهد.
ماده ۲۱۱ ق .م .، مقرر می دارد :«برای این که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ وعاقل و رشید باشند»از این ماده استفاده می شود که اهلیت دارای سه رکن است؛ بلوغ ،عقل و رشد،که درصورت فقدان هریک از این سه عنصر ،مطابق ماده ۲۱۲ ق .م .قراردادا فافد اعتبار قانونی است .فقدان هریک از این سه رکن نتیجه حقوقی یکسان ندارد .مثلاً نتیجه عاقل نبودن طرف قرارداد ،بطلان آن است ،اما اثر رشید نبودن او ،عدم نفوذ قراردادی است که منعقد کرده است .
همان طور که بیان شد ،اهلیت استیفا عبارت است از شایستگی انسان برای اجرای حق و تکلیف .این شایستگی مربوط به جنبه روانی انسان و به معنی دارا بودن توان سنجش و تشخیص مصلحت و اراده در سطح متعارف است.
بنابراین منشأ لزوم اهلیت در طرف قرارداد به‌طور اعم در انشاکننده عمل حقوقی ،ضرورت وجود قصد انشا و رضای کامل برای پیدایش عمل حقوقی ،درعالم اعتبار است .پس می‌توان گفت که شرط اهلیت در حقیقت به شرط قصد و رضا بر می گردد :شخصی که فاقد اهلیت است ،فاقد قصد انشا یا فاقد رضای معتبر قانونی است و بطلان یا عدم نفوذ اعمال حقوقی اشخاص فاقد اهلیت ،معلول فقدان یکی از این دو عنصر است.
معاملات اشخاص فاقد اهمیت یعنی صفر و دیوانگان و سفیهان ،قانونا فاقد اعتباراست .علت این بی اعتباری ،ناتوانی اندیشه این اشخاص در تشخیص و رعایت مصالح ملی خویش و در نتیجه ضرورت حمایت از ایشان می‌باشد.^[۳۱۱]
۳-۲-۲- اهلیت در قراردادهای الکترونیکی
اگر در قراردادهای حضوری و داخلی ،خطر عدم صحت قراردادا منعقده با محجورترین وجود دارد،این خطر در قراردادهای الکترونیکی و بین‌المللی ،بسیار بیشتر است .در واقع امکان احراز اهلیت طرف معامله در معاملات حضوری ،و داخلی بسیار ساده تر است.
یکی از مشکلات بزرگ تجار الکترونیکی این است که به سادگی نمی‌توانند تشخیص دهند که آیا مشتری ای که به سایت آن‌ ها مراجعه کرده است ،۷ سال دارد یا ۷۰ سال ومبنای تشخیص این امر و موارد دیگر ،غالبا اظهارات خود مشتری است و تجار الکترونیکی باید به این اظهارات اعتماد نمایند .اما این اعتماد ،آن‌ ها را در معرض دو مشکل قابل توجه قرار می دهد .
اول اینکه فروش کالاها و محتویات خاصی به بعضی گروه ها مانند صغار ،غیرقانونی است …مانند دخانیات و دارو .در کشورهای خارجی فروش دخانیات و مشروبات الکلی به صغار برای فروشندگان این محصولات ،به معضل بزرگی تبدیل شده است .اینگونه فروشندگان در صورت عدم بررسی و تحقیق کافی در خصوص اینکه مشتریان آنهابزرگسال هستند ،ممکن است خود را در معرض مجازاتهای مدنی و کیفری بیابند.
دوم اینکه معاملات محجورین گاهی باطل (معاملات مجنون وصغیر غیر ممیز )و گاهی غیر نافذ ومحتاج تنفیذ ولی وسرپرست قانونی است (مانند معامله سفیه و صغیر غیر ممیز ).این خطر در بعضی کشورهای خارجی برای تجار الکترونیکی بیشتر است .مطابق حقوق انگلستان ،قراردادهای منعقده توسط صغار برای کالاهایی غیرازضروریات (غذا،پوشاک و …) قابل ابطال هستند؛ درحالیکه این قراردادها علیرغم غیرقابل اجرابودن در مقابل صغار ،درمقابل تجار قابل اجرا می باشند.این وضعیت تجار الکترونیکی را در وضعیت مخاطره آمیزی قرار می دهد زیرا آن‌ ها باید تعهد خود را اجرا کنند ولی اگر صغیر از پرداخت خودداری کند بامشکل مواجه می‌شوند.
همانگونه که ملاحظه می شود ،مسئله تشخیص اهلیت طرف مقابل در قراردادهای الکترونیکی باتوجه به ویژگیهای غالب این قراردادها مانند بعد مسافت و سرعت ،از اهمیت ویژه ای برخوردار است .^[۳۱۲]
هرچند که اهلیت از شروط اساسی قرارداد می‌باشد،حقوق بین‌الملل در این زمینه ساکت است و تعیین آن را به عهده قانون حاکم برقرارداد گذاشته است.البته بسیاری از شبکه‌های وب ،روشهایی برای شناسایی اهلیت اشخاص دارند که برمی شماریم :
۱-آنجائیکه معاملات برخط،رو در صورت نمی گیرند،بسیاری از سایتها برای حصول اطمینان از اینکه طرف معامله به سن قانونی رسیده است ،از او می خواهند شماره کارت اعتباری و تاریخ انقضای آن را وارد نماید.لزوم داشتن کارت اعتباری ،راه حلی است که بسیاری از شرکتهای خارجی آن را برگزیده اند.دارا بودن کارت اعتباری نشانه دارا بودن سن بالای ۱۸ سال و محجور نبودن است .حتی در مواردی که قرارنیست مبلغی پرداخت شود .بعضا ورود مشخصات کارت اعتباری،ضروری است و وب سایت تنها پس از استعلام کارت اعتباری از صادر کننده آن و تایید صحت آن ،اجازه طی مراحل بعدی را به شخص می دهد.استفاده از شماره ملی نیز وضعیتی مشابه دارد.اما این روشها معایب خاص خود را دارند که ازآن جمله امکان سوء استفاده از اطلاعات خصوصی افراد و امکان استفاده کودکان از کارت اعتباری یا شماره ملی افراد دیگر ازجمله والدین آن‌ ها می‌باشد.^[۳۱۳]
«۲- مؤسسات تجاری می‌توانند از سرویس دهنده وب برای بازبینی ونظارت بر آدرسهای الکترونیکی ای که کاربران وارد می‌کنند،استفاده نمایند زیرا که کاربران می‌توانند از آدرس الکترونیکی ای که ملازمه ای با تابعیت آن‌ ها ندارد،استفاده نمایند.
۳- شرکتها می‌توانند در وب سایت خود لیستی از اسامی کشورهایی وارد کنند که مایل به معامله با آن‌ ها می باشند و از وارد کردن سایر کشورها در این لیست و یا فراهم آوردن امکان ورود نام کشوری جز کشورهای قید شده در این لیست توسط افراد (قید نشده در لیست )خودداری نمایند.
۴-موسسات تجاری می‌توانن در آگهی خود شرایط آن موسسه را برای انجام معاملات وارد نمایند و بدین ترتیب از انعقاد قرارداد با افراد یک کشور یا شهر خاص یا دارای سن خاصی خودداری نمایند.
۵ – همچنین مؤسسات تجاری می‌توانند از روش آگاه ساختن مصرف کنندگان از قوانین و مقررات محدود کننده صادرات یا واردات محل تولید این کالاها ،برای جلوگیری از معامله با مشتریان ناخواسته یا فاقد اهلیت قانونی استفاده نمایند».^[۳۱۴]
«به‌طورکلی دراینترنت ،دونو ع عدم اهلیت نیازمند بررسی است :سفاهت و صغر .از آنجا که به‌طور معمول نسل جدید با اینترنت سرو کار دارد،موضوع عدم اهلیت در مورد صغار مطرح می شود .تمامی کشورها عدم اهلیت ناشی از صغر را به رسمیت می شناسند ولی درباره سن آن و ضمانت اجراهای قابل اعمال در این زمینه اختلاف نظر دارند.
به‌طور معمول چنانچه عدم اهلیت از سوی دو طرف مورد قبول باشد،قراردادی وجود نخواهد داشت و فروشنده باید به محض اطلاع از آن ،کالای فروخته شده را پس بگیرد و مبلغ دریافتی را مسترد کند.بدیهی است ،اطلاعاتی که شخص صغیر در جریان سفارش کالا از طریق اینترنت می دهد نمی‌تواند عدم اهلیت رامنتفی سازد.
در مقابل ،عرضه کننده ای که در کنترل اطلاعات مرتبط با سن مشتری خود اهمال می کند،درحالی که حکایت از عدم اهلیت او دارد باخطر تخلف از قرارداد مواجه خواهد بود.یک راه حل در این زمینه که کشور فرانسه در پیش گرفته است ،اعمال نظریه ظاهر است .براساس این نظریه که منظور از آن وکالت ظاهری است ؛درصورت فقدان اطلاعات مرتبط باسن وعدم کنترل اهلیت مشتری از سوی فروشنده ،چنین فرض می شود که پدر و مادر کودک طرف قرارداد بوده اند و بدهکار قیمت (کالا یا خدمات ) محسوب می‌شوند.از این رو ،پدر و مادر باید با اعمال برخی کنترل های نرم افزاری که دسترسی کودک تحت سرپرستی آنان را به سایت های تجاری مورد علاقه وی محدود می کند از میزان خطرات احتمالی بکاهند.»^[۳۱۵]
۳-۳- رضایت و تلاقی اراده ها
۳-۳-۱-طرح بحث
برای تحقق عقد،لازم است هردو طرف با یکدیگر همکاری داشته باشد و این همکاری زمانی ممکن است که موضوع قصد و رضای طرفین عقد،امر واحد باشد.به عبارت دیگر آنچه راکه یکی از طرفین ،انشای آن را قصد می کند،طرف دیگر نیز همان را قصد کند،و الا عقدی منعقد نمی شود .بنابراین طرفین باید درباره تمام آثار و شرایط معامله یا دست کم درباره ارکان اصلی آن به توافق برسند.گفته شده است که اراده انشایی طرفین باید در نوع عقد ،ماهیت مورد عقد ،مصداق ماهیت واحد و اوصاف مهم توافق داشته باشد.
برای ایجاد عقد باید یکی از طرفین قصد خود را اعلام کند (ایجاب)و طرف مقابل نیز آن را قبول نماید(قبول)در واقع هر عقد مرکب از ایجاب و قبول است .بنابراین در دوقسمت به بررسی ایجاب و قبول و مسائل مرتبط به آن‌ ها می پردازیم و شرایط خاص ایجاب و قبول و زمان ومکان ارسال و وصول این دو را در قراردادهای الکترونیکی مورد بحث قرار خواهیم داد.با تأکید بر این مطلب که از پرداختن به مسائلی که در قراردادهای الکترونیکی خصوصیتی ندارند،خودداری می شود .و اما فایده عملی تعیین زمان و مکان تحقق ایجاب و قبول ،دستیابی به زمان و مکان تشکیل قرارداد است .لذا با طرح بحث در این زمینه و چینش منطقی ،مطالب این گفتار را پیش می گیریم .
برای تحقق عقد،قصد درونی طرفین باید اعلام شود و جنبه بیرونی پیدا کند یعنی باید یکی از طرفین،انعقاد عقد را انشا نماید و در واقع گام نخست را در تحقق عقد بردارد .بنابراین یکی از طرفین با اعلام اراده خود مبنی بر تمایل به انعقاد عقد ،طرف مقابل را به انعقاد عقد فرا می خواند و این اعلام اراده به نحوی است که اگر مورد قبول مخاطب قرار بگیرد،هردو طرف را پایبند نماید و الزام‌آور باشد.این اعلام اراده که یکی از طرفین ،مقدم بردیگری انجام می دهد ،ایجاب نام دارد.
تشخیص فرایند انعقاد قرارد اد ،ازجمله ایجاب برای تجار الکترونیکی اهمیت حیاتی دارد ،زیرا ایجاب محسوب شدن یا نشدن اقدامات و اظهارات یک تاجر ،برای مثال در یک وب سایت ،آثار متعددی دارد که تاجر باید بسیاری از آن‌ ها را تحت کنترل درآورد و به‌گونه‌ای تنظیم کند که مثلاً ایجاب محسوب نشود ،زیرا ایجاب تلقی شدن یک اعلام اراده می‌تواند در مکان وقوع عقد و درنتیجه قانون حاکم برقرارداد ونیز احتمال انعقاد قرارداد با افراد ناخواسته یا پذیرش الزامات و تعهدات اضافی و ناخواسته مؤثر باشد.ضمن اینکه اعلام تمایل به انجام معامله ، تنها درصورت دارا بودن شرایطی خاص،ایجاب محسوب می شود:
اولا باید کامل باشد،یعنی حاوی تمام عناصر اساسی قرارداد باشد؛وگرنه پذیرفتن آن هیچ الزامی به وجود نمی آورد .مثلاً فروشنده ای که بدون ذکر قیمت،از رهگذاران دعوت به خرید کالاهایش می کند،تنها دعوت به مذاکره برای خرید و فروش کرده است و می‌تواند از فروش کالا به هر خریداری خودداری کند و پذیرش این دعوت نیز منجر به انعقاد عقد بیع نمی شود .ثانیا باید مشخص باشد؛ یعنی نوع عقد و موضوع قرارداد در آن مبهم نماند و محل تردید بین دو چیز نباشد.ثالثا باید قاطع باشد،یعنی اعلام اراده به قصد انعقاد عقد صورت گیرد؛به نحوی که با قبول طرف مقابل عقد منعقد شود و دیگر اختیاری برای ایجاب کننده باقی نماند و درنهایت باید خطاب به طرف معامله و به‌منظور اعلام به او باشد.^[۳۱۶]
۳-۳-۲- تمیز ایجاب از دعوت به ایجاب^[۳۱۷]
«پیشنهاد یا دعوت به معامله را باید از ایجاب که نخستین اراده انشایی برای تشکیل معامله است ،تفکیک کرد.تشخیص ایجاب از وعده و مذاکرات پیش از عقد و پیشنهاد معامله،به وسیله الفاظ و کلمات متبادله بین طرفین و قرائن حالی و گفتاری ،ممکن می گردد و مادام که تحقق ایجاب مسلم نباشد،نمی‌توان حکم به تشکیل عقد داد،اگرچه مذاکرات و پیشنهاد حاکی از رضایت طرفین بر تشکیل معامله باشد.»^[۳۱۸]
حقوقدانان انگلیس و آمریکا جدیدا سه مرحله برای عقد در نظر گرفته اند .مرحله اول که کالایی باقیمت و شرایط پرداخت کالا مشاهده می شود؛این مرحله ایجاب نیست بلکه دعوت به معامله ،قبل از ایجاب صورت می‌گیرد.
درعوض بیان و رفتار خریدار به رفتن داخل مغازه و یا خواندن کالا و سفارش خرید آن از طریق اینترنت در فروشگاه های مجازی،در واقع ایجاب معامله است و فروشنده نیز در عمل با گرفتن پول وتحویل کالا،معامله را قبول می کند.^[۳۱۹]
لذا تمییز ایجاب یعنی پیشنهادی که با قبولی آن مجال انصراف برای گوینده باقی نمی ماند،از سایر اموری که احساس حقوقی از آن‌ ها ،ایجاب و پایبندی را استنباط نمی کند،در قراردادها کمتر از قراردادهای سنتی راهگشاست.
به‌طور خاص این مسئله مطرح می شود که آیا اعلام های یک سایت که کالا یا خدمات معینی را عرضه می دارد ،ایجاب است یا «دعوت به ایجاب» .این تمییز اهمیت اساسی دارد،چنانچه عرضه کالا و خدمات در سایت ،ایجاب تلقی شود،درصورت قبول مخاطب یا مخاطبان ،امکان انصراف برای گوینده باقی نمی ماند،برعکس اگر این ارائه تنها «دعوت به ایجاب» باشد،فروشنده امکان رد و قبول پیشنهادات دریافتی را خواهد داشت .