گفتار چهارم. موضوع استیفای بلاعوض
علی رغم حمایتی که معیار ملت کامله‌الوداد از سرمایه‌گذاری به عمل می‌آورد، هم زمان، کشورها را نیز در رابطه با توافقات سرمایه‌گذاریشان در آینده محدود می‌سازد، زیرا معیار ملت کامله‌الوداد کشور متعاهد را وادار می‌سازد که به شرکای معاهده‌ای خود هر منفعتی را که به هر کشور دیگری در یک موافقت نامه سرمایه‌گذاری دیگر در آینده اعطا می‌کند تسری دهد.
این میتواند سبب وضعیتی شود که اصطلاحاً وضعیت استیفای بلاعوض نامیده می شود. برای مثال چنان چه کشور الف حقوق خاصی را بر طبق موافقت نامه میان کشورهای الف و ج به ج اعطا کند که به کشور ب در موافقت نامه مقدم حاوی شرط ملت کامله‌الوداد اعطا نکرده است، کشور ب میتواند مدعی حقوق اضافی شود که به کشور ج اعطا شده است. بنابراین توازن قراردادی اولیه میان الف و ب برهم می‌خورد. زیرا شرط ملت کامله‌الوداد تعهدات بیشتری را بر کشور الف تحمیل کرده است بدون این که تعهدات دیگری بر کشور ب بار کند.
برای جبران این عدم توازن بالقوه، تعدادی از کشورها دست به یک ابتکار تفسیری زده‌اند و شرط ملت کامله‌الوداد را تلویحاً نوعی تعهد از طرف کشور ذی نفع به حساب آورده اند،[۸۵۷] که با عملکرد خود نوعی مذاکره مجدد بر توافق اولیه را ارائه می دهد، تا جایی که توازن قراردادی میان دو طرف قرارداد اولیه برقرار شود. این در واقع همان شرط ملت کامله‌الوداد مشروط است. یعنی رفتار ملت کامله‌الوداد به شرط تقابل خاص و صریح اعطا خواهد شد. کشورهای دیگری نیز با این تفسیر مخالفت کرده اند. استدلال آن ها این است که در چنین حالتی شرط ملت کامله‌الوداد از اثر اتوماتیک خود محروم شده و اساساً غیرفعال خواهد شد.
در دهه ۱۹۲۰، تفسیر غیرمشروط از شرط عموماً مورد قبول بود. با تکیه بر این تفسیر و پیش رو قرار دادن موضوع استیفای بلاعوض، تقابل را در یک معنای کلّی‌تر و انتزاعی‌تر تفسیر می‌کنند: تعهد کشوری به رفتار ملت کامله‌الوداد که تعهد متقابلی به همان اثر در برابرش، برعهده گرفته می شود. چنین رفتار ملت کامله‌الودادی اطمینان بخش و تضمین کننده خواهد بود. هر چند آن رفتاری که در عمل پیاده می شود میتواند به دیگر تعهدات معاهده‌ای طرفین نیز مربوط شود. البته، این در صورتی است که دلیل آشکاری مبنی بر این که نیت طرفین این بوده است که توافقشان تحت شمول صریح تقابل باشد وجود نداشته باشد. مشکلات عملی و واقعی استیفای بلاعوض مورد به مورد فرق می‌کند. همچنین این موضوع در رابطه با معاهدات دوجانبه و چندجانبه اشکال مختلفی به خود می‌گیرد. در معاهدات چندجانبه این موضوع کمتر قابل قبول است، زیرا میزان استیفای بلاعوض به طور بالقوه بسیار بالاست. علاوه بر این، از آن جا که در چنین معاهداتی حجم تعهدات ماهوی بسیار مختلف و متنوع است، لذا استیفای بلاعوض شکننده‌تر است.
به طور خلاصه شدت و اهمیت استیفای بلاعوض به گستره و قلمروئی که چنین وضعیت‌های نامتناسب و نامتقارنی را ایجاد کرده است، مربوط است.
این که آیا استیفای بلاعوض با توسعه اقتصادی ارتباط خاص دارد یا خیر، باید گفت: بله، مادامی که استراتژی‌های توسعه‌ای بسیاری از کشورهای درحال توسعه بر پایه سیاست مداخله انتخابی قرار گرفته باشد. به این معنا که در این کشورها، سرمایه‌گذارانی متمتع میشوند که بتوانند مشارکت های عمده‌ای در توسعه اقتصادی آن ها داشته باشند. [۸۵۸]
گفتار پنجم. موضوع تعیین هویت:
وجود نظام های یکپارچه بین‌المللی تولید، تعیین تابعیت شرکت را پیچیده‌تر ساخته است.[۸۵۹] یک شرکت خارجی وابسته به شرکت دیگر تنها به شرطی مطابق شرط ملت کامله‌الوداد حق دارد، که بتواند ثابت کند که شرکت مادر در کشوری قرار دارد، که آن کشور چنین تعهدی را بر عهده گرفته است. موضوع هویت شرکت چیز جدیدی نیست. اما وجود اشکال جدید تولید یکپارچه و مدیریت آن ها و تصمیماتی که در میان بخش‌های گوناگون شرکت اتخاذ می شود به طور فزاینده‌ای شکل تعیین هویت شرکت مادر را پیچیده‌تر ساخته است. رابطه میان واحدهای مختلف یک شرکت فراملی دیگر همان الگوی سنتی تبعیت و اطاعت نیست. علاوه بر این اگر واحدهای مستقل در کشورهای مختلف اداره شوند و یا در کشورهای مختلف ادغام شوند، بخصوص اگر سهام داران آن ها دارای تابعیت‌های مختلف باشند یا بر طبق ترتیبات قراردادی با یکدیگر ارتباط داشته باشند، مشکل است که بخواهیم تابعیت را عملاً به یک شرکت وابسته خاص نسبت دهیم. همین طور در یک شرکت با مسئولیت محدود تعیین تابعیت بنگاه وابسته مشکل است زیرا مشخص نیست که تابعیت کدام یک از شرکاء را ملاک عمل قرار دهیم.[۸۶۰] حتی اگر تابعیت یک شرکت سرمایه‌گذاری معلوم هم باشد، مالکین شرکت الزاماً تابعیت کشوری را که شرکت سرمایه‌گذار در آن قرار دارد نخواهند داشت. این باعث می شود که سرمایه‌گذار به طور غیرمستقیم از تعهد ملت کامله‌الوداد در معاهده‌ای بهره مند شود که آن معاهده به طور مستقیم قابل اعمال نبوده است. برای مثال اگر فولکس واگن مکزیکو در کلمبیا سرمایه‌گذاری کند، هم سرمایه‌گذار مکزیکی و هم شریک آلمانی شرکت به طور غیر مستقیم منتفع از تعهدات ملت کامله‌الوداد‌ای خواهند شد که به نفع فولکس واگن مکزیکو وجود دارد.
چنین وضعیت هایی میتواند بیشتر هم بشود. با افزایش رو به رشد شرکتهای تحت کنترل خارجی، سرمایه‌گذاران گسترده و پراکنده میشوند، اعم از این که آن ها سرمایه‌گذارانی باشند که شرکتهای مادر و مرکزی را تأسیس کردند یا سرمایه‌گذارانی که در انتهای پل سرمایه گذاری ها در کل استراتژی سرمایه‌گذاری یک شرکت فراملی وارد عمل میشوند.[۸۶۱]
گفتار ششم. محتوای شرط ملت کامله‌الوداد در حوزه حقوق سرمایه‌گذاری بین‌المللی
مبحث اول. الگوی اعمال شرط به مرحله بعد از ورود سرمایه
گرچه شروط ملت کامله‌الوداد از حیث شرایط ساختاری و ماهیتی دارای تشابهات بنیادی هستند، اما در یک حوزه مهم، متفاوت از هم میشوند و آن حوزه این است که آیا شروط ملت کامله‌الوداد تنها بعد از ورود سرمایه اعمال میشوند یا شامل مرحله قبل از ورود سرمایه نیز میشوند.
غالب موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری دربردارنده مقررات الزام آوری در خصوص پذیرش سرمایه خارجی هستند، به این معنا که تعهد به اعمال شرط ملت کامله‌الوداد تنها بعد از استقرار سرمایه‌گذاری وجود دارد.
در رابطه با اعمال ملت کامله‌الوداد به مرحله قبل از استقرار سرمایه‌گذاری، متعاهدین معمولاً به دنبال ایجاد شرایط مطلوب تر برای سرمایه‌گذاران خارجی هستند و سرمایه گذاری ها را مطابق با قوانین داخلی شان می‌پذیرند.[۸۶۲] معاهدات دیگری نیز صراحتاً شرط ملت کامله‌الوداد را تنها به مرحله بعد از ورود سرمایه، محدود کرده اند. برای مثال ماده (۷)۱۰ معاهده منشور انرژی چنین مقرر داشته است:
«هریک از طرفین متعاهد بایستی با سرمایه‌های سرمایه‌گذاران دیگر اطراف متعاهد و فعالیتهای مرتبط با آن نظیر مدیریت، استقرار، به کارگیری، بهره برداری یا انتقال سرمایه، رفتاری را داشته باشد که از حیث مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه‌های سرمایه‌گذاران دولت متعاهد دیگر یا هر دولت ثالث دیگر و فعالیتهای مرتبط با آن ها نظیر مدیریت، استقرار، به کارگیری، بهره برداری یا انتقال سرمایه نباشد.[۸۶۳]»
با این وجود، اطراف متعاهد می‌توانند رفتار ملت کامله‌الوداد را به مرحله پیش از تأسیس نیز مطابق با یک معاهده تکمیلی دیگر تسری دهند.[۸۶۴]
مبحث دوم. الگوی اعمال شرط ملت کامله‌الوداد به مرحله قبل و بعد از ورود سرمایه
برعکس الگوی اول این الگو اعمال معیار ملت کامله‌الوداد را در هر دو مرحله استقرار سرمایه و متعاقب آن مقرر داشته است. اکثر موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری ایالات متحده و بعضی از معاهدات اخیر کانادا این شیوه را پذیرفته اند.[۸۶۵]
ماده ۱۱۰۳ نفتا نیز به دنبال این الگوست.
این ماده مقرر می دارد:
«۱. هریک از طرفین متعاهد، بایستی به سرمایه‌گذاران هر طرف دیگر رفتاری را اعطا نماید که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتاری که در شرایط مشابه به سرمایه‌گذاران طرف دیگر یا سرمایه‌گذاران غیر عضو در رابطه با استقرار، تحصیل، گسترش، مدیریت، رفتار، اقدام، فروش یا هر نوع انتقال سرمایه اعطا شده است، نباشد.
-
- هر یک از طرفین متعاهد بایستی به سرمایه‌های سرمایه‌گذاران طرف دیگر رفتاری را اعطا نماید که کمتر از رفتاری که در اوضاع و احوال مشابه به سرمایه‌های سرمایه‌گذاران طرف دیگر یا غیر عضو در رابطه با استقرار، تحصیل، گسترش، مدیریت، اقدام، رفتار، فروش یا هر نوع انتقال سرمایه‌ها اعطا شده است، نباشد.»
شروط دیگری نظیر این در ماده ۲ پروتکل مستعمرات بازار مشترک جنوب و در اصول سرمایه‌گذاری غیر الزامی اپک[۸۶۶] آمده است.
این امر حاکی از آن است که در صَحن جهانی، اِعمال رفتار غیر تبعیض آمیز در جهت دستیابی به بازار، یک موضوع مهم و رو به رشد است.
گفتار هفتم. استثنائات وارده به شرط ملت کامله‌الوداد در حوزه سرمایه‌گذاری.
بسیاری از شروط ملت کامله‌الوداد در معاهدات سرمایه‌گذاری دربردارنده محدودیت‌ها و استثنائاتی هستند و حوزه‌های خاصی را از اعمال شرط استثنا می‌کنند. چنین حوزه‌هایی میتواند شامل اتحادیه‌های اقتصادی منطقه ای، موضوعات مالیاتی، مناقصه‌های عمومی و وام‌های دولتی شود چنان چه این استثنائات به صراحت مطرح شوند، می‌توانند عاملی در تصمیم گیری راجع به موضوعات دیگری شوند که شمول آن ها در قلمرو شرط ملت کامله‌الوداد محل اختلاف است.[۸۶۷]
این استثنائات به دو دسته عام و خاص تقسیم میشوند:
مبحث اول. استثنائات عام
موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری دربردارنده استثنائاتی هستند که ماهیت عام دارند و به طور خاص به شروط ملت کامله‌الوداد محدود نمی‌شوند.
بند اول. نظم عمومی، سلامت، اخلاقیات
اغلب موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری به اعضا متعاهد اجازه تخطی از معیار ملت کامله‌الوداد را در مواردی که برای حفظ نظم عمومی یا سلامت عمومی و یا اخلاق حسنه[۸۶۸]، لازم است را میدهند.
با این وجود، تشخیص مواردی که تبعیض میان سرمایه‌گذاران خارجی را برای حفظ نظم عمومی لازم میداند، دشوار است. اما در جایی که سرمایه‌گذار خارجی به شکل سازمان یافته از حقوق بشر تخطی کند، چنین پاسخی لازم می‌آید. بخصوص اگر چنین پاسخی براساس قطعنامه یک سازمان بین‌المللی مقرر شده باشد.
از طرف دیگر استثناء نظم عمومی میتواند جایگزینی برای استثناء «امنیت ملی» هم به حساب آید. برای مثال ماده ۵۶ معاهده تأسیس جوامع اروپایی اشاره به سیاست عمومی، امنیت و سلامت نموده است در این موارد، تبعیض به دلایل ملییتی موجه قلمداد شده است.[۸۶۹]
ماده ۱۴ گاتس نیز دربردارنده استثنائی در خصوص حمایت از اخلاق عمومی و حفظ نظم عمومی است. همچنین استثناء دیگری هم در رابطه با حفظ حیات گیاهان، جانوران و انسان یا سلامتی آن ها در مواقع ضروری مقرر شده است.
این استثناء در رابطه با حفظ قوانین و مقررات داخلی که با مقررات گاتس در تعارض نیستند، به ویژه قوانین و مقررات امنیتی، نیز قابل اعمال است.[۸۷۰]
برخلاف اغلب موافقتنامه‌های دوجانبه، استثنائات گاتس به طور کلی مربوط به موافقتنامه می شود، امّا چنین استثنائاتی نباید به شیوه‌ای اعمال شود که موجبات تبعیض‌های ناروا و خودسرانه و غیر موجه را میان کشورهایی که دارای شرایط مشابه هستند، فراهم آورد یا منجر به بروز یک محدودیت غیر واقعی و تدلیس آمیز بر تجارت خدمات شود.
کُد سازمان همکاری اقتصادی و توسعه راجع به آزادی حرکت سرمایه‌ها به اعضا اجازه می دهد تا هر اقدامی را که برای حفظ نظم عمومی یا حمایت از سلامت عمومی، اخلاق و امنیت لازم است را اتخاذ نمایند.[۸۷۱] علاوه بر این، معاهده منشور انرژی دربردارنده استثنائاتی درخصوص نظم عمومی و حمایت از حیات انسانی، گیاهی و جانوری است.
در رابطه با نظم عمومی مطابق بند (ج)۳ ماده ۲۴، هر عضو متعاهد میتواند هر اقدامی را که ضروری میداند، اتخاذ کند، به جز اقداماتی که تعهدات معاهده‌ای راجع به سلب مالکیت و ضرر و زیآن های ناشی از جنگ و آشوبهای داخلی را متأثر می‌سازد.
در رابطه با حمایت از حیات انسانی، گیاهی، جانوری یا سلامت آن ها هر عضو متعاهد میتواند هر اقدامی را به عمل آورد، بشرطی که این اقدام منجر به تحمیل یک محدودیت تغییر شکل داده شده و مزورانه بر فعالیت اقتصادی در بخش انرژی نشود یا باعث ایجاد تبعیض غیرموجه و خودسرانه میان اطراف متعاهد یا سرمایه‌گذاران یا دیگر اشخاص ذی نفع طرف های متعاهد نگردد (ماده ۲۴، بند (ب) ۲)[۸۷۲]
بند دوم. استثنا امنیت ملّی
اغلب موافقتنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری دربردارنده استثنا امنیت ملّی نیستند. اما به نظر می رسد که اعضا متعاهد، حداقل بتوانند هر اقدامی را که شورای امنیت سازمان ملل اجازه داده است، به عمل آورند ماده ۱۴ گاتس، نمونه بارزی از استثنا امنیت ملّی است.
«هیچ چیزی در این موافقتنامه نباید به نحوی تفسیر شود که …
ب) مانع از اقداماتی شود که هر دولت عضو برای حمایت از منافع ملّی و اساسی خود ضروری تشخیص داده است. این اقدامات میتواند شامل موارد ذیل باشد:
-
- اقدامات راجع به مواد شکافنده یا ترکیب کننده هسته‌های اتمی یا موادی که از آن استخراج می شود.
-
- اقداماتی که در زمان جنگ یا موارد اضطراری در روابط بین‌المللی اتخاذ می شود یا
ج) مانع از اقدامات هر دولت عضو که در راستای تعهداتی که در منشور UN برای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی اتخاذ شده است، بشود.»
بنابراین هیچ چیزی در گاتس مانع از عملکرد یک عضو در راستای حمایت از منافع ملّی خود یا تعهداتی که بر طبق منشور ملل متحد برای حفظ صلح و امنیت بین‌المللی دارد، نخواهد شد.
