مشروط و مقید نبودن ظهرنویسی :درصدر مادهی ۲۴۷ ق.ت آمده است که(ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است). به نظر برخی حقوقدانان از این بیان مقنن چنین استنباط میشود که ظهرنویسی باید به بیانی بعمل آید که دلالت بر انتقال برات به منتقل الیه نماید. نتیجه آن که،ظهرنویسی نباید مشروط باشد و همچنین ظهرنویسی بخشی از برات به نحوی که تنها جزئی از وجه آن انتقال داده شود، باطل می باشد. لیکن به نظر برخی دیگر از حقوقدانان ظهرنویسی با قید و شرط اشکالی ندارد و ظهرنویس در حدود شرط، مسئول است.(اسکینی،۱۳۷۷، ص ۹۱٫)
تحقق شرایط اساسی صحت قراردادها:چون ظهرنویسی نوعی قرارداد و توافق بین افراد است،لذا تحقق شرایط اساسی صحت قرارداها به شرحی که در ماده ی۱۹۰به بعد قانون مدنی مقرر است،در ظهرنویسی هم لازم است.بنابراین اشخاص فاقد اهلیت و یا تاجر ورشکسته که از مداخله در ادارهی اموال و حقوق مالی خود ممنوع است (م۴۱۸ق.ت) به لحاظ قانونی حق ظهرنویسی برات را ندارند.
آثار ظهرنویسی برای انتقال:مسلماً از آن جایی که ظهرنویسی برات برای انتقال،به قصد انتقال مالکیت برات صورت میپذیرد،مهمترین اثر این نوع ظهرنویسی همان انتقال برات خواهد بود.لیکن این نوع ظهرنویسی آثار بسیار مهم دیگری نیز دارد که به بررسی آن ها خواهیم پرداخت.
انتقال حقوق ناشی از برات به منتقلٌالیه:برات و سایر اسناد تجاری،همگی نماینده ی وجود یک طلب میباشند که شخصی از دیگری دارد.وقتی که دارندهی یک برات آن را به قصد انتقال،ظهرنویسی میکند در حقیقت طلب خود را که ورقهی برات نشان دهندهی آن است به منتقلٌالیه واگذار می کند. از این پس دارندهی جدید برات دارای تمام حقوقی خواهد بود که دارندهی قبلی(ظهرنویس) نسبت به برات داشت. از جمله اینکه میتواند وجه برات را از براتکش و براتگیر و یا هریک از ظهرنویسها مطالبه نماید. مسلم است که پس از ظهرنویسی، کلیهی وظایف دارندهی سابق نیز به عهده ی دارندهی جدید منتقل خواهد شد.
اما جدای از اینکه پس از ظهرنویسی،اصل طلبی که در برات منعکس شده است به دارندهی جدید منتقل میشود، چنانچه تعهد براتی(یعنی همان طلب مندرج در برات)متضمن تضمینی برای داندهی برات باشد،پس از ظهرنویسی،دارندهی جدید حق استفاده از تضمین مزبور را نیز خواهد داشت.بعنوان مثال اگر صادر کنندهی برات، برای آن که اعتماد دارندهی برات را در مورد پرداخت شدن وجه برات جلب کند قسمتی از اموال خود را بهعنوان وثیقه و تضمین پرداخت برات قرار میدهد. با توجه به آنچه گفتیم پرواضح است که اگر دارنده،برات را از طریق ظهرنویسی به شخص دیگری منتقل کند، این وثیقه نیز به همراه اصل برات منتقل خواهد شد و تضمین مزبور بجای خود باقی میماند.(همان،ص۹۳)
مسئولیت تضامنی ظهرنویس به پرداخت برات:اگر چه گفته شد اثر اصلی ظهرنویسی برای انتقال،انتقال طلب دارندهی سابق به دارندهی جدید است؛لیکن این یک انتقال طلب ساده (مدنی) نیست.زیرا انتقال دهنده یا همان ظهرنویس پس از انتقال نیز بصورت تضامنی با براتدهنده و براتگیر،مسئول پرداخت وجه برات باقی خواهد ماند. در حقیقت،این امر یکی از تفاوتهای بین ظهرنویسی برای انتقال و انتقال طلب مدنی است که انتقال گیرنده یا همان دارندهی جدید برات،علاوه بر صادر کننده و براتگیر، مدیون(بدهکار)جدیدی نیز دارد که ظهرنویس ماقبل خود است.در علم حقوق از این امر بعنوان"اصل بقای مسئولیت ظهرنویس پس از انتقال برات” یاد میشود.این اصل یکی از اصولی است که باعث میشود ارزش و اعتبار برات،پس از هر بار ظهرنویسی افزوده شود.( عرفانی،۱۳۸۸، ص ۳۸)
-۲-۵-۱-۲ بند دوم:ظهرنویسی به منظور وکالت
ظهرنویسی به عنوان وکالت که ظهرنویسی برای وصول نیز نامیده می شود، عبارت است از اینکه دارنده سند بدون اینکه مالکیت آن را به دیگری واگذار کند با نوشتن عباراتی مثل” ارزش برای وصول"،” به منظور اخذ وجه"،” برای وکالت"و یا هر قید دیگری که معنی ساده وکالت را بدهد،شخص دیگری را مامور کند که وجه آن را در سررسید وصول نماید. مطابق ماده ۲۴۷ ق.ت. ظهرنویسی به عنوان وکالت یکی از انواع ظهرنویسی شناخته شده است و این نوع ظهرنویسی به شدت متداول است.برای اینکه این نوع ظهرنویسی تحقق پیدا کند کافی است که دارنده سند اختیار وصول وجه سند را به وکیل اعطاء نماید.قانون تجارت ما نیز به وکیل عنوان دارنده سند داده است و مقرر می دارد که در صورت عدم وصول دارنده حق اقدام به واخواست را خواهد داشت.
رویه ای که در حال حاضر توسط بانک ها که به عنوان نماینده یا وکلای دارندگان اسناد تجاری اعمال می شود آن است که در صورت وصول وجه سند را به حساب دارنده آن منظور می نمایند و اگر سند به حیطه وصول در نیاید تا حد اعتراض یا واخواست پیش می رود.هیچ گونه تعریفی ازعمل حقوقی ظهرنویسی[۱۱]،نه در حقوق تجارت ایران و نه در قانون متحدالشکل ژنو، موجود نیست. ماده ۲۴۵ قانون تجارت ایران، بدون اینکه تعریفی از ظهرنویسی به دست داده باشد،مقرر می دارد:«انتقال برات بوسیله ظهرنویسی به عمل میآید». نظیر همین مقرره را ما در ماده ۱۱ قانون متحد الشکل ژنو ملاحظه می کنیم که اشعار می دارد:«برات حتی اگر صراحتاً به حواله کرد صادر نشده باشد، به طریق ظهرنویسی انتقال پیدا می کند…».همانطور که مشاهده میشود هیچ تعریف قانونی از ظهرنویسی در دست نیست ولذا هر یک از مؤلفین حقوقی به زعم خود به ارائه تعریف از ظهرنویسی پرداختند.در این میان برخی از نویسندگان حقوقی تحت تأثیرظاهر مواد فوق(مراد عبارت انتقال در ماده ۲۴۵ق.ت وماده ۱۱قانون متحد الشکل ژنواست)ظهرنویسی راعمل حقوقی جهت انتقال سند تجاری معرفی کردند.از جمله این حقوقدانان میتوان به دکتر اسکینی اشاره کرد که در تعریف ظهرنویسی گفته است:
ظهرنویسی وسیله انتقال برات است که از طریق امضاء وتسلیم ورقه برات به شخصی که منتقلٌ الیه یا دارنده جدید برات خوانده می شود،صورت می گیرد»(اسکینی،۱۳۸۵،ص۸۵)و نیز دکتر ستوده تهرانی در تعریف ظهرنویسی می آورد:«ظهرنویسی طریقه انتقال و واگذاری برات است که به وسیله نوشتن عباراتی درظهر برات بعمل میآید و به این جهت در اصطلاح حقوق تجارت این عمل را ظهرنویسی می نامند».(ستوده تهرانی،،۱۳۷۸، ص۴۸)و نیز برخی دیگر از مؤلفین حقوق تجارت در تعریف ظهرنویسی آورده اند: «ظهرنویسی عملی است که بوسیله آن دارنده برات حق خود را کلاً یا جزئاً به دیگری واگذار میکند».(کاتبی، ص۱۹۸)عمده ایرادی که به این تعاریف وارد است این است که جامع نیست زیرا دربرگیرنده همه اقسام ظهرنویسی نیست؛چرا که همانگونه که در ادامه نیز خواهیم گفت ظهرنویسی برات فقط منحصر به ظهرنویسی برای انتقال نیست. به عبارت بهتر در همه اقسام ظهرنویسی،دارنده برات حق خود را به دیگری واگذار نمی کند؛ مثلاً در ظهرنویسی برای وکالت (ماده ۲۴۷ ق.ت)که موضوع بحث و پژوهش ما را نیز تشکیل میدهد،ظهرنویس حق خود را به ذینفع ظهرنویسی واگذار نمیکند.البته ممکن است گفته شود که در ظهرنویسی برای وکالت، دارنده برات حق وصول وجه برات را به دیگری واگذار میکند و بنابرین باز هم مشمول تعریف مزبور قرار می گیرد؛ چرا که اگرچه ظهرنویس همه حقوق ناشی از برات را به دیگری منتقل نکرده است اما دست کم یکی از حقوق خود که همان حق وصول وجه برات است، را به ذینفع ظهرنویسی منتقل میکند. پاسخی که میتوان داد این است که همانطور که می دانیم، در این قسم ظهرنویسی، ذینفع ظهرنویسی، در واقع وکیل ظهرنویس میشود و مطابق ماده ۶۵۶ق.م دروکالت، وکیل نائب موکل در انجام امر میشود نه اینکه موکل حق انجام امر را به وکیل واگذار کند به نحوی که خود نتواند آن را انجام دهد.به همین دلیل است که موکل هروقت بخواهد میتواند خود امر مورد وکالت را انجام دهد(ماده۶۸۳ق.م). با توجه به ایرادات فوق، اگر بگوئیم بهترین تعریف از ظهرنویسی را دکتر لنگرودی ارائه کردند،سخنی به گزاف نگفته ایم:"ظهرنویسی عبارت است از اینکه دارنده سند دین و مخصوصاً سند تجاری، در پشت سند دستور دهد(خطاب به مدیون)که مبلغ سند را به شخص دیگری بدهد".(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷،ص۴۳۸)بنابرین اگر ما ظهرنویسی را صرفاً یک دستور پرداخت از سوی ظهرنویس خطاب به مدیون قلمداد کنیم،تفسیر وتعریف موسعی از ظهرنویسی ارائه کرده ایم که جامع بوده و شامل همه اقسام ظهرنویسی می شود؛خواه این دستور پرداخت از بابت انتقال همه حقوق ناشی از برات به ذینفع ظهرنویسی باشد و خواه صرفاً از بابت واگذاری حق وصول وجه برات به وکالت از ظهرنویس.قانون تجارت ایران در مبحث مربوط به ظهرنویسی تنها از دو قسم ظهرنویسی سخن به میان آورده است: ظهرنویس برای انتقال وظهرنویسی برای وکالت. اما مشهور مؤلفین حقوق تجارت، به تبعیت از قانون متحدالشکل ژنو(ماده ۱۹) قسم دیگری موسوم به ظهرنویسی به عنوان وثیقه به آن افزوده اند.
ظهرنویسی برای وصول:ظهرنویسی برای وکالت که ظهرنویسی برای وصول نیز نامیده می شود و از متداولترین اقسام ظهرنویسی است عبارت است ازاینکه دارنده سند تجاری بدون اینکه مالکیت آن را به دیگری واگذار کند،با ظهرنویسی شخص دیگری را مأمور می کند که وجه آن را در سررسید از براتگیر وصول نماید(ستوده تهرانی،۱۳۷۸،ص۵۳)ماده۲۴۷ ق.ت در خصوص ظهرنویسی برای وکالت مقرر می دارد:« ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس، وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ولی دارنده حق وصول ولدی الاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوا برای وصول خواهد داشت جز در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد».ماده ۱۸ قانون متحدالشکل ژنو ظهرنویسی برای وصول را به طور کاملتری به شرح زیر تبیین می کند: «وقتی که ظهرنویسی حاوی عبارت"ارزش برای دریافت"،"برای وصول”[۱۲] ،” به وکالت”[۱۳] یا هرنوع عبارت دیگری باشد که وکالت ساده را برساند، دارنده برات میتواند کلیه حقوقی را که از برات ناشی میشود اجرا نماید، ولی برات را جز بعنوان وکالت نمیتواند ظهرنویسی کند. متعهدان در این صورت فقط میتوانند ایراداتی را که به ظهرنویس وارد است ایراد کنند. وکالتی که به موجب ظهرنویسی به عنوان وکالت داده شده است، با فوت موکل یا محجوریت او خاتمه پیدا نمی کند».بنابراین فایده این نوع ظهرنویسی در این است که وسیله ای است که به دارنده امکان میدهد که علی رغم حفظ مالکیت سند تجاری و حقوق ناشی ازآن برای خود، آن را به دیگری واگذار کند تا به حساب او، وجه آن را دریافت کند. بنابراین این نوع ظهرنویسی دریافت وجه را توسط شخص ثالث تسهیل میکند و دارنده را از مراجعه به براتگیر و دیگر مسئولین برات و همچنین انجام دادن سایر تشریفات قانونی برای وصول معاف می دارد.(اسکینی،۱۳۷۷، ص۱۰۱)امروزه ظهرنویسی برای وکالت بین تجار بسیار معمول است و شاید به جرأت بتوان گفت که نمی توان تاجری را یافت که با این سیستم حقوقی ناآشنا باشد. بازرگانان وصول وجه اسناد تجاری خود را به بانکهایشان می سپارند و به عبارت دیگر در اغلب مواقع، وکیلی که مأمور وصول وجه سند تجاری است بانک است. به این ترتیب که تجار، سند تجاری خود را به نام بانکهایی که در آن حساب جاری دارند ظهرنویسی می کنند و وصول وجه آن اسناد را به بانک محول میکنند و بانک نیز در قبال دریافت حق العمل ویا گاهی بدون اخذ کارمزد[۱۴]، وجه را وصول و به حساب مشتری خود منظور مینمایند.با این توضیحات باید گفت علت رواج این نوع ظهرنویسی بسیار روشن است: طبیعی است که هر بازرگان روزانه تعدادی سند تجاری جهت وصول دارد و اگر قرار باشد که تاجر وصول اسناد تجاری خود را شخصاً به عهده بگیرد، این امر نیاز به صرف هزینه زمانی فراوان دارد؛ و دیگر اینکه خطر عمده این کار حمل ونقل وجه نقد پس از وصول از بانک محالٌ علیه است و بنابرین مصلحت دارندگان سند تجاری ایجاب می کند که انجام این مهم را به بانکها بسپارند. نکته دیگر اینکه این نوع ظهرنویسی، تابع شرایط شکلی خاصی، افزون بر آنچه که درظهرنویسی برای انتقال الزامی است، نمی باشد. ولی ازآنجا که صدر ماده ۲۴۷مقرر میدارد:«ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید کند….»؛اصل برظهرنویسی برای انتقال است ولذا با این توجه،ضروری است که ظهرنویس درظهرنویسی عبارت"برای وصول"و یا مانند آن را تصریح نماید.نکته آخر درخصوص ظهرنویسی برای وکالت این است که وصول این اسناد تجاری توسط بانک(ذینفع ظهرنویسی برای وکالت)درهیچ جای دنیا به طور فیزیکی انجام نمی گیرد؛بلکه این مهم از طریق اتاق پایاپای[۱۵] صورت میگیرد.[۱۶]با توجه به مطالب پیش گفته این نکته روشن می شود که ذینفع این قسم ظهرنویسی،وکیل ظهرنویس بوده و دارای همان حقوق و وظایفی است که در مواد۶۵۶ به بعد قانون مدنی تصریح گردیده است؛ از قبیل اینکه باید به عنوان وکیل حساب عملیات خود را به موکل(ظهرنویس) بدهد(ماده ۶۶۸ ق.م) و در صورت تقصیر در مقابل ظهرنویس مسئول است(ماده۶۶۶ ق.م). بنابرین چنانچه دارنده برات که در حقیقت وکیل ظهرنویس است،وظایف وکالت خود را انجام ندهد و اقدامات لازم جهت وصول وجه برات و احیاناً تعقیب مسئولین برات را در مواعد مقرره انجام ندهد، در مقابل ظهرنویس مسئول خسارات وارده است.همچنین به موجب ماده۶۷۸ و۶۷۹ ق.م ظهرنویسی که برات را بعنوان وکالت به دیگری واگذار می کند میتواند در هر موقع که بخواهد وکیل خود را معزول نماید و یا خود شخصاً وجه برات را مورد مطالبه قرار دهد یا علیه مسئولین برات اقامه دعوا نماید که در صورت اخیر بدون اینکه ظهرنویسی ابطال شود وکالت منفسخ می شود(ماده ۶۸۳ ق.م).مع الوصف در خصوص ظهرنویسی برای وکالت پاسخ به پرسشهای ذیل که همواره محل اختلاف بوده،ضروری است.
ظهرنویسی مجدد برات
در اینکه ذینفع ظهرنویسی برای وصول نمی تواند برات را به عنوان انتقال یا توثیق ظهرنویسی نماید تردیدی وجود ندارد اما آیا وکیل می تواند با ظهرنویسی برات، وکالت در وصول را به دیگری واگذار نماید.
قانون تجارت ایران در این خصوص تصریحی ندارد. اما قانون متحدالشکل ژنو،ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده بعنوان وکالت در وصول، مورد تصریح قرار داه است و تجویز کرده است.عده ای از حقوقدانان با استناد به ماده ۶۷۲ ق.م که مقرر می دارد: «وکیل در امری نمیتواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگراینکه صریحاً یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد» معتقدند که دارنده برات نمیتواند آن را حتی بعنوان وکالت در وصول ظهرنویسی کند.(اسکینی، ۱۳۷۷، ص۱۲۳) بنظر میرسد از آنجاکه ماده ۶۷۲ ق.م،وکالت در توکیل را منحصر به تصریح موکل نکرده بلکه وجود قرائن را نیز مکفی دانسته است و نیز ماده۲۲۵ق.م بعنوان یک قاعده کلی، متعارف بودن امری در عرف وعادت را به منزله ذکر در عقد دانسته است و از سوی دیگرعرف و عادت تجاری ظهرنویسی مجدد برات را بعنوان وکالت یا وصول جایز میداند؛ باید گفت عرف مزبور برای تجویز ظهرنویسی مجدد برات برای وصول، مارا کفایت می کند هرچند ظهرنویس به وکالت در توکیل تصریح نکرده باشد. خاصه اینکه ماده ۱۸ قانون متحدالشکل ژنو نیز این امر را پذیرفته و ظهرنویسی برات را حتی بدون تصریح به این نکته منصرف به آن دانسته است.
ظهرنویسی برای وصول وخلق وکیل بی پروانه:همانطوری که میدانیم در ظهرنویسی برای وصول، به تصریح ماده۲۴۷ ق.ت به وکیل(ذینفع ظهرنویسی)حق اقامه دعوا نیز داده شده است:« …دارنده برات حق وصول و لدیالاقتضاء، حق اعتراض واقامه دعوا برای وصول را خواهد داشت جز در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد.»
قانون متحدالشکل ژنو(ماده ۱۸)اگرچه صراحتاً برای ذینفع ظهرنویسی برای وصول(وکیل)،حق اقامه دعوا برای وصول در نظر نگرفته است، اما فرمولی به کار گرفته است که این امر را نیز پوشش می دهد و آن این است که به موجب ماده۱۸ قانون مذکور اگر ظهرنویسی به عنوان وکالت انجام بشود،کسی که به نام اوظهرنویسی شده عنوان دارنده برات را پیدا می کند:«…دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که از برات ناشی می شود اجرا نماید، ولی برات را جز به عنوان وکالت نمی تواند ظهرنویسی کند…» اعطاء عنوان دارنده برات به ذینفع ظهرنویسی برای وصول، دال برآن است که از نظر قانونگذار قانون متحد الشکل ژنو،اگرچه ذینفع ظهرنویسی فی الواقع عنوان وکیل را پیدا میکند ولی وضعیت حقوقی او تحت عنوان دارنده برات معرفی می شود که براین امر آثارحقوقی فراوانی مترتب می باشد و بدان معنا است که او کلیه حقوق دارنده سند را دارا است به جز اینکه برات را جز به عنوان وکالت نمی تواند ظهرنویسی کند(حق ظهرنویسی برای انتقال یا وثیقه ندارد). بنابراین حق توکیل، واخواست، وصول وحتی اقامه دعوا برای وصول را دارد. علاوه بر این،ذیل ماده ۱۸ قانون متحدالشکل ژنو که مقرر می دارد: “…متعهدان برات در این نوع ظهرنویسی درقبال دارنده برات (وکیل) فقط می توانند به ایراداتی استناد کنند که علیه ظهرنویسی قابل طرح باشد…” مهر تأئید دیگری است بر اینکه طبق مقررات ژنو، ذینفع ظهرنویسی برای وصول،حق اقامه دعوا نیز دارد؛زیرا مسئله استناد متعهدان برات به ایرادات در برابر دارنده برات (وکیل) تنها در فرضی قابل تصور است که به وکیل مزبور حق اقامه دعوا در دادگاه نیز داده شده باشد. با وضع ماده ۲۴۷ ق.ت این سؤال جنجال برانگیز در نظام حقوقی کشور ما ایجاد شده است که اگر وکیل در ظهرنویسی برای وکالت، دارای پروانه وکالت نباشد، آیا بازهم می تواند به موجب ماده مذکوردر دادگاه برای وصول سند تجاری اقامه دعوا کند.
پاسخ به سؤال فوق و بررسی دقیق آن و رسیدن به پاسخی که با نظام حقوقی ما هماهنگی و انطباق کامل داشته باشد مستلزم بیان مقدماتی است:
فوت یا حجر ظهرنویس:در قانون تجارت ایران به این امر اشاره ای نشده است. اما قانون متحد الشکل ژنو(ذیل ماده ۱۸) این مسئله را مورد تصریح و به آن پاسخ منفی داده است:"وکالتی که به موجب ظهرنویسی برای وکالت داده شده است، با فوت موکل یا حجر او خاتمه پیدا نمی کند"این تدبیر قانون متحدالشکل ژنو منطقی وضروری به نظر می رسد زیرا"در وصول برات باید قواعد ومواعد راجع به وصول به دقت اجرا شود، والا حق دارنده(مالک برات)به سهولت زایل می شود. بعلاوه این امربه بانکها امکان می دهد که بدون توجه به وقوع چنین حوادثی، در سررسید وجه برات را مطالبه ودر صورت عدم پرداخت اعتراض کنند” ( اسکینی، ۱۳۷۷، ص ۱۰۲)با این وجود در خصوص اینکه موضع قانون تجارت ما درمسئله مذکور چیست، بین مؤلفین حقوق تجارت اختلاف نظر وجود دارد: برخی از مؤلفین حقوق تجارت با تمسک به ماده ۴۰۰ ق.ت و قائم مقام تجارتی تلقی کردن دارنده برات، سعی کرده اند حتی بعد از فوت یا حجر ظهرنویس(موکل)حق وصول برات و تعقیب مسئولین آن را برای دارنده محفوظ نگه دارند. در ماده ۴۰۰ ق.ت آمده است:«با فوت با حجر رئیس تجارتخانه، قائم مقام تجارتی منعزل نیست….»مطابق این نظر،اگر وکیل در وصول برات را قائم مقام تجارتی ظهرنویس قلمداد کنیم،میتوانیم خلأ ناشی از فقدان نص مذکور در قانون متحدالشکل ژنو را جبران نمائیم.(ستوده تهرانی، ۱۳۸۰، ص ۵۴)ایرادی که به این دیدگاه وارد شده است این است که اولاً ” قائم مقام تجارتی تلقی کردن وکیل در وصول، به این معنا است که ظهرنویس برات را تاجرتلقی کنیم[۱۷].در حالی که ظهرنویس به صرف ظهرنویسی برات تاجر نمی شود مگر آنکه معاملات براواتی را شغل معمولی خود قرار داده باشد(مواد ۱و۲ ق.ت)؛ دوم اینکه قائم مقام تجارتی کسی است که کلیه امور مربوط به تجارتخانه به او محول شده باشد و نمی توان کسی را که تاجر(به فرض که ظهرنویس تاجر باشد) فقط وکیل در وصول برات کرده است،قائم مقام تجارتی تلقی کنیم.(اسکینی، ۱۳۷۷،ص۱۰۳) بنابرین قول قوی و مشهور بین مؤلفین حقوق تجارت این است که با توجه به اینکه قانون تجارت در این خصوص ساکت است، باید به مقررات عام قانون مدنی در خصوص وکالت مراجعه کرد و از آنجا که بند۳ ماده ۶۷۸ ق.م مقرر می دارد: «وکالت به طریق ذیل مرتفع می شود:…. به موت یا به جنون وکیل یا موکل» ؛ باید گفت با فوت ویا حجر ظهرنویس،دارنده برات(وکیل)منعزل تلقی می شود و هرگونه استدلال در برابر ماده فوق اجتهاد در مقابل نص تلقی می شود.(همان)
-۳-۵-۱-۲بند سوم: ظهرنویسی به عنوان تضمین
سومین نوع،ظهرنویسی به عنوان تضمین است که در آن ظهرنویس عباراتی مثل"ارزش برای تضمین"،” ارزش برای وثیقه"یا هر قید دیگر که متضمن ارزش ضمانت باشد این نوع از ظهرنویسی را اعمال می کند. یعنی اینکه دارنده، سند را به عنوان تضمین استفاده می کند.این نوع ظهرنویسی در ماده ۱۹ کنوانسیون آنسیترال پیش بینی شده ولیکن ظهرنویسی به عنوان تضمین یا وثیقه در قانون تجارت پیش بینی نشده است و آنچه در حال حاضر راجع به اخذ سفته به عنوان تضمین تسهیلات در بانکها متداول است،صدور سفته توسط وام گیرنده، (به عنوان متعهد) و امضای ظهر آن توسط اشخاص به عنوان ضامن است. به هر حال در قانون ایران فقط ظهرنویسی برای انتقال و وکالت پیش بینی شده است.(مواد ۲۴۵ الی ۲۴۸ قانون تجارت)
ظهرنویسی برات:برات نوشتهای است که به موجب آن شخصی به دیگری دستور میدهد مبلغ معینی وجه در موعد معین به شخص ثالثی بپردازد. دستوردهنده را براتکش یا صادرکننده یا براتدهنده مینامند. کسی که این دستور را دریافت میکند، براتگیر میباشد و کسی که وجه برات باید به وی پرداخته شود،دارندهی برات نام دارد.(عرفانی، ۱۳۸۸،ص۱۱)ظهرنویسی،وسیلهی انتقال مالکیت برات است که از طریق امضای ورقهی برات توسط دارنده و تسلیم آن به شخصی که دارندهی جدید نام دارد صورت میپذیرد.چون عباراتی که حکایت از انتقال برات میکند در ظهر(پشت) ورقهی برات قید میشود، این عمل حقوقی، ظهرنویسی(پشت نویسی)نام گرفته است. اما ظهرنویسی تنها این کاربرد را ندارد. یکی دیگر از کارکردهای این عمل حقوقی ظهرنویسی برای وثیقه است
وثیقه در لغت به معنی"چیزی که به آن اعتماد میشود” و “محکم کاری کردن” میباشد. در اصطلاح حقوقی مالی است که برای تضمین حسن اجرای تعهد قرار داده میشود. همچنین به معنای مالی است که وام گیرنده آنرا نزد وام دهنده میگذارد تا اگر در موعد مقرر اقساط وام را پس نداد، وام دهنده بتواند از محل فروش وثیقه، طلب خود را وصول کند.ظهرنویسی برای وثیقه عمدتاً توسط تجار و نزد بانکها صورت میپذیرد .(خزاعی،۱۳۸۵،ص۱۱۱)
وجه حقوقی ظهرنویسی برای وثیقه:در قانون تجارت ایران، ظهرنویسی برای وثیقه پیش بینی نشده است ولی بانکها عملاً به منظور اخذ وثیقه برای اعطای وام به مشتریان خود، از این نوع ظهرنویسی استفاده میکنند.
حقوقدانان، ظهرنویسی برات بهمنظور وثیقه را با عقد رهن مقایسه نمودهاند و به همین دلیل ایراداتی به این عمل حقوقی(ظهرنویسی برای وثیقه) وارد کردهاند.
نخستین ایرادی که در بررسی ماهیت حقوقی ظهرنویسی برای وثیقه به چشم میخورد این است که ورقهی برات به خودی خود ارزشی ندارد. بلکه ارزش آن از این امر ناشی میشود که نمایندهی طلبی است که در عالم خارج وجود دارد. از طرفی به موجب مادهی ۷۷۴ قانون مدنی، مال مرهون باید عینباشد و رهن دین و منفعت صحیح نیست. با توجه به اینکه خود ورقهی برات، عین تلقی نمیشود؛ آیا میتوان آنرا به رهن گذاشت. حقوقدانان در پاسخ به این ایراد، عقاید مختلفی را ابراز نمودهاند.
یک عقیده این است که،توثیق اسناد تجاری را از جمله مصادیق اصل آزادی قراردادها(م.۱۰ ق.م) برشمردهاند.ایرادی که بر این نظر وارد است،این میباشد که اصل مزبور در مقام بیان صحت قراردادهایی است که مخالف صریح قانون نباشند.حال اینکه قانون مدنی صریحاً رهن هرچیزی را که عین نباشد باطل میداند.(اسکینی،۱۳۷۷، ص۱۰۵)
عقیدهی دیگر آن است که ظهرنویسی اسناد تجاری(برات) برای وثیقه را در قالب نهاد حقوقی"معامله با حق استرداد"بگنجانیم و بدین ترتیب از جاری شدن اصول حاکم بر رهن و وثیقه در این موضوع بپرهیزیم. اما تمسک به چنین عقیدهای نیز در عمل مشکلی را حل نمیکند. بدین توضیح که گنجاندن ظهرنویسی برای وثیقه، در قالب،"معامله با حق استرداد” بدین معناست که ظهرنویسی برات مشروط باشد. یعنی ظهرنویس در برات قید کند که دارنده، تنها در صورتی میتواند طلب خود را از وجه برات وصول نماید، که ظهرنویس به شرط مندرج در برات عمل نکرده باشد. بنابراین اگرچه ظهرنویسی مشروط برات، قانوناً صحیح و معتبر است، لیکن از آنجایی که اثبات تخلف ظهرنویس از شرط مندرج در برات، به عهدهی دارنده است و اثبات این مسأله هم،مشقات خاص خود را دارد؛ در عمل هیچ بانکی حاضر به قبول چنین براتی، بعنوان وثیقه نخواهد شد.
اما عقیدهی دیگر برای صحیح جلوه دادن ظهرنویسی اسناد تجاری(برات) بعنوان وثیقه، این است که بگوئیم ورقهی برات، به خودی خود یک نوع مال اعتباریاست، نه دین و طلب که قانون مدنی توثیق آن ها را باطل میداند. ایراد این نظر هم این است که حتی اگر برات را مال اعتباری قلمداد کنیم،بازهم مشمول ممنوعیت موضوع مادهی ۷۷۴ ق.م خواهد بود زیرا این ماده به صراحت اعلام میکند که مال مرهون باید"عین” باشد در حالی که برات عین نیست.(همان،ص۱۰۶)
شکل ظهرنویسی برای وثیقه:ظهرنویسی برای وثیقه اغلب در بانکها معمول است و بیشتر، تجار برای اخذ اعتبار(وام) بروات (جمع برات) خود را در بانک به وثیقه میگذارند. معمولاً برواتی که در بانکها به وثیقه گذاشته میشوند، از طرف دارندهی برات، به صورت سفید امضا ظهرنویسی میشوند تا بانک بتواند در صورتی که مشتری اقساط وام اخذ شده را پرداخت نکرد، وجه برات را به حساب خود وصول نماید. بنابراین ظهرنویسی برای وثیقه به لحاظ شکلی تفاوتی با ظهرنویسی برای انتقال ندارد. چون اشخاص دیگر اطلاعی از وثیقه بودن برات ندارند و در خود برات نیز قید نشده است که برای وثیقه است، در مقابل این اشخاص، بانک، دارندهی برات به حساب میآید و باید مانند کسی که حقیقتاً مالکیت برات به وی منتقل شده است عمل نماید.
لیکن در روابط بین ظهرنویس(مشتری) و بانک، قراردادی حاکم است که به عنوان قرارداد وثیقه بین آن ها منعقد شده است. در همان قرارداد است که مشخص شده است فلان برات، بعنوان وثیقهی باز پرداخت وام، نزد بانک میباشد. (خزاعی، ۱۳۸۵، ص۱۱۲)
۲-۱-۶-گفتار ششم:ظهر نویسی وثیقه ای در اسناد تجاری
۲-۱-۶-۱- بند اول:رهن برات
در قانون مدنی طبق ماده ۷۷۱ رهن،عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به راهن می دهد . این تعریف جامعی است که مانع به نظر نمی رسد ، زیرا در عقد رهن علاوه بر راهن شخص ثالث نیز می تواند مالی را به نفع مدیون به وثیقه بگذارد.از طرف دیگر رهن علاوه بر استقراض به منظور تخصیل اعتبار نیز واقع می شود بنا به مراتب رهن را به طریق زیر می توان تعریف کرد:رهن عقدی است که به موجب آن مدیون یا دیگریمای را اعم از غیر منقول یا منقول و یا در حکم مال منقول. برای تضمین استرداد دین بدائن میدهد.(ستوده تهرانی،ج۳،ص۵۸)
عقد رهن عموما از تنظیم سند رسمی یا عادی تحقق پیدا می کند لیکن در حال حاضر طبق مقررات قانون متحد الشکل ژنو و قوانین مغرب زمین عقد رهن ضمن ظهر نویسی سند نیز واقع میشود.
در قانون تجارت طبق ماده ۲۴۷ ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر آن که ظهرنویس وکالت در وصول را در آن قید کرده باشد.بنابر این در قانون تجارت ایران ظهرنویسی فقط برای انتقال مالکیت برات یا وکالت در وصول پیش بینی شده است .
به موجب تصویبنامه قانونی شماره ۱۶۹۵۲/ ت مورخ ۱۱ / ۶ / ۱۳۴۰ و تصویبنامه قانونی تکمیلی شماره ۲۷۵۳۰ / ت مورخ ۴ / ۱۰/ ۱۳۴۰ برگ وثیقه ای که در مقابل تودیع کالا در انبارهای عمومی از طرف متصدیان مسئول انبارهای مزبور صادر میشود از طریق ظهرنویسی قابل انتقال است(ماده ۶ تصویبنامه)
با الهام از مقررات فوق باستناد وحدت ملاک و با اتکاء به مندرجات ماده۲۷۸ قانون تجارت مذکور در ذیل مبحث نهم راجع به حقوق و وظایف دارنده برات که امکان هر گونه قراردادی را بین دارنده برات و برات دهنده و ظهرنویسان جایز دانسته و همچنین با امعان نظر مقررات کلی مندرج در ماده دهم قانون مدنی که به موجب آن قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که را منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف قانون نباشد نافذ است.
می توان نتیجه گرفت که ظهرنویسی به عنوان رهن مانند ظهرنویسی برای انتقال مالکیت تلویحاَ در قانون تجارت ایران در نظر گرفته شده لکن چون مقررات خاصی راجع به ظهرنویسی به منظور رهن در قانون تجارت پیش بینی نشده است ،برای صحت و سقم معاملات مربوط به ظهرنویسی این قبیل معاملات(با توجه به استثنائی بودن مقررات قانون تجارت) باید به مقررات قانون مدنی راجع به رهن مراجعه کرد ممکن است ایراد شود که مقنن در قسمت اخیر ماده ۷۷۴ قانون مدنی رهن دین و منفعت را ظریحاَ باطل دانسته علیهذا ظهرنویسی برات به عنوان رهن ملاک قانونی ندارد،لکن همانطوری که قبلا گفتیم چون حقوق دارنده برات مانند سایر اوراق بهادار ناشی از سند است نه مدیون،به علاوه به عقیده عموم علمای حقوق این قبیل اوراق در زمره اوراق اعتباری و یک نوع مال شمرده شده علیهذا برات دین یا منفعت نبوده و مشمول مقررات قسمت اخیر ماده موصوف نمی باشد(حسینی تهرانی،۱۳۶۴،ص۱۳۸) .
۲-۱-۶-۲-بند دوم :تنظیم
رهن، عقدی است که بموجب آن،مال مدیون،وثیقه طلب وی قرار می گیرد. به بیان ماده ۷۷۱ ق.م. «رهن عقدی است که بموجب آن مدیون،مالی را برای وثیقه به دائن می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.
بدین ترتیب عقد رهن سبب می شود که طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن «حق عینی تبعی» پیدا کند; بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد(ماده ۷۹۳ ق.م) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت مال مرهون بر دیگر طلبکاران رجحان یابد.
بنابراین می توان اوصاف عقد رهن را بدینگونه خلاصه کرد:(کاتوزیان،بی تا،ص ۳۲۳).
۱- عقد تبعی است; بدین معنی که پیش از آن، باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود(مواد ۷۷۱ و ۷۷۵ ق.م).
وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ایران امکان ندارد و وجود سبب دین - مانند آنچه در ضمان گفته شد - شرط صحت رهن است. از سوی دیگر با پرداخت دین یا سقوط آن به دلایل دیگر حق مرتهن نیز از بین می رود ; زیرا مبنای خود را از دست می دهد.
۲- عقد عینی است; بموجب ماده ۷۷۲ ق.م. «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد،داده شود; ولی استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»از لحن و ترکیب این ماده برمی آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار، واقع نمی شود.
موضوعات: بدون موضوع
لینک ثابت
