-
- این واقعیّت که محل تجارت طرفین در کشورهای مختلفی قرار دارد،در هنگامی که واقعیّت مذکور یا از قرار داد یا از معاملات بین طرفین،و یا ارائه شده توسط آنها در زمان انعقاد یا هر زمانی پیش ازآن مشهود نباشد،را نباید مورد توجّه قرارداد.
-
- نه خصوصیّت مدنی و تجاری طرفین قرارداد در تعیین(قلمرو)اعمال این کنوانسیون ملحوظ نظر قرار داده می شود و نه تابعیّت آنها.”
بر این اساس چنانچه یک تاجر ایرانی قراردادی با یک تاجر آلمانی جهت خرید ماشین آلات یک کارخانه منعقد کند،لکن این ماشین آلات در حال انعقاد قرارداد در ایران باشند،قرار داد بیع بین المللی محسوب می گردد.[۱۴]
گفتاردوم:تعریف بیع در حقوق مدنی ایران
در خصوص تعریف بیع باید گفت: بیع نیز مانند عقد کلمه ای است عربی و در لغت عربی به معنی “فروش”[۱۵] می باشد.در قرآن مجید درآیات متعدّدی بیع در معنی"خرید و فروش”[۱۶] به کار رفته است.امّا در اصطلاح حقوقی عبارتست است از:"مبادله مالی بر اساس تسلیم متقابل و رعایت موازنه در ارزش”[۱۷]و لکن تعریفی که ماده ۳۳۸ قانون مدنی از بیع ارائه داده است عبارتست از:“تملیک عین به عوض معلوم.”
در تعریف مذکور در ماده ۳۳۸ قانون مدنی که مأخوذ از نظر های فقهی[۱۸] می باشد،یکی از طرفین که بایع نامیده میشود، عین مالی را در مقابل مال دیگری به طرف خود که مشتری نامیده می شود به قصد بیع تملیک می کند.
بنابراین میتوان گفت: بیع مولود معاوضه است که قیودی برآن اضافه شده و به شکل کنونی در آمده است. در بیع تراضی معطوف به مبیع و ثمن بودن یکی از دو کالاست؛در حالی که مبادله بدون قید و امتیاز معاوضه است[۱۹]. به عبارتی فرق بین بیع و معاوضه،خواه مورد آن عین معین باشد یا کلّی، فقط از نظر قصد طرفین معامله است. درعقد بیع طرفین قصد انعقاد بیع(عقد مخصوص) را دارند و بدین جهت قانون مدنی در ماده ۳۴۰ می گوید:“در ایجاب و قبول، الفاظ و عبارات باید صریح در معنی باشد." لکن در عقد معاوضه طرفین قصد معاوضه (عقد مخصوص دیگری) را می نمایند؛قانون مدنی در ماده ۴۶۴ میگوید:“معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگراخذ می کند،بدون ملاحظه این که یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد.”[۲۰]
با توجّه به این که بین عقد بیع و معاوضه رابطه تنگاتنگی وجود دارد،بهترین طریق تشخیص بیع از معاوضه علاوه بر مراجعه به قصد طرفین،این است که در حال حاضر در عقد بیع در اکثر موارد پول نقش ثمن را بازی نموده و نیز این که در عقد بیع،مبیع می بایست عین باشد در حالی که در معاوضه بدینگونه نیست. به بیان دیگردر معاوضه می شود از عمل،منفعت یا حق مالی استفاده نمود؛بر خلاف آنچه در عقد بیع مقرّر گردیده است.
گفتار سوم:تطبیق تعریف بیع در کنوانسیون با حقوق مدنی ایران و فقه شیعه
همانگونه که گفته شد، کنوانسیون قراردادهایی را که موضوع آن ساخت یا تولید کالا است،مشروط براین که سفارش دهنده(خریدار)تهیه قسمت عمده مواد لازم کالا را تعهد ننموده باشد،بیع تعریف نموده است. سؤالی که پیش می آید اینست که تعریف مذکور در کنوانسیون تا چه حد مورد پذیرش حقوق مدنی ایران و فقه شیعه است؟
تعریف بیع در کنوانسیون را فقهاء به عقد استصناع تعبیر نموده و درباره جواز یا عدم جواز آن مباحثی را آورده اند[۲۱]. بنابراین میتوان گفت: استصناع عقد مستحدث و جدیدی نیست؛بلکه از گذشته های دور این عقد مطرح بوده؛لکن فقط شامل سفارش ساخت اشیایی نظیر: چکمه،کفش، ظروف چوبی،آهنی و… بوده است.
حال باید ببینیم منظور از استصناع چیست؟
بند اول: معنای استصناع
استصناع در لغت از ماده صنع و بر وزن استفعال به معنای “طلب احداث یا انجام کاری” است.ابن منظور در لسان العرب ذیل ماده صنع می گوید:
و استصنع الشی:دعا الی صنعه[۲۲]
و در اصطلاح حقوقی:"بیعی است مقرون به سفارش مصنوعات یدی:کسی که از صاحب صنعتی،تقاضای ساخت اتومبیلی می کند با این قید که صانع،مصالح و مواد را از خود بدهد و روی آن مواد عمل کند. این قرارداد بین سفارش دهنده و سفارش پذیر،از جمله عقود مرکب است و ترکیبی است از اجاره عمل و بیع.”[۲۳]
لکن معانی گوناگونی برای استصناع ذکر شده است:برخی استصناع را “توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین دانسته اند؛که در این توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن بر عهده سازنده است. “[۲۴] و برخی به جای کلمه استصناع از عقد استصناع سخن به میان آورده و گفته اند:"مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می سازد،به ملکیّت اودر آورد؛در عین حال قراردادی میان این دو به امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد.”[۲۵]
از تعاریف فوق چنین به نظر میرسد که توافق باید با صاحبان صنایع و صرفاً جهت ساخت کالا باشد؛ در حالی که همانگونه که گفتیم استصناع به معنای طلب احداث یا انجام کاری است. بنابراین میتوان گفت: استصناع علاوه بر ساخت کالا،ارائه خدمات مانند: طراحی یک پروژه مطالعاتی و تحقیقاتی را نیز شامل میشود.
بند دوم: ماهیّت عقد استصناع
سؤالی که پیش می آید این است که آیا این عقد در چارچوب عقدهایی نظیر: بیع، اجاره، جعاله و… قرار می گیرد یا این که عقد مستقلی است؟
در این خصوص آیت ا… شاهرودی در مقاله ای تحت عنوان استصناع (سفارش ساخت کالا) به توجیهات پنجگانه برای صحت استصناع پرداخته و سپس هر یک از آنها را مورد نقد وبررسی قرار داده است. توجیهاتی که برای صحت استصناع بیان گردیده، عبارتست از:
۱.استصناع،عقد مستقلی است که مانند دیگر عقود لازم برای دو طرف عقد الزام آور است.
۲.استصناع، یکی از اقسام عقد بیع است.
۳.استصناع، یکی از اقسام عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است.
۴-استصناع، ترکیبی از چند عقد است.
۵-استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینی.
لکن ایشان با بیان وجوه فوق، به طریقی بر توجیهات خدشه وارد ساخته و توجیهی که بر اساس آن صحت عقد استصناع را میپذیرند،این است که آن را از عقد مستقل، خارج و در قالب عقد بیع قرار میدهند.[۲۶]
آیت ا…مؤمن قمی نیز در این خصوص مقاله ای ارائه نموده اند؛ که کلام ایشان را به طور مختصر نقل میکنیم:
“سفارش ساخت” سه قسم است:
۱-گاهی پس از گفتگوهای لازم میان طرفین قراردادی امضاء می شود که مطابق آن،سازنده مقداری از مصنوعات خود را به ازای قیمت مشخص به ملکیّت سفارش دهنده در می آورد و سفارش دهنده هم این ملکیّت را می پذیرد.در این صورت،تملیک و تملّک قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد.
در این مورد تفاوتی بین این قرارداد و بیع ملاحظه نمی شود؛جز این که کالای مورد معامله ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن؛ یعنی بیع نمی شود؛ به عبارتی اگر کالای مورد سفارش،موضوعی جزئی باشد، نظیر: سفارش ساخت کشتی مشخصی که مقداری از آن ساخته شده است،این سفارش در حقیقت فروختن کالای موجود است؛ مشروط بر این که مقدار باقی مانده بدان ضمیمه شود و این نوع معامله بیع است؛البتّه به شرط این که خصوصیّات مشخص باشد و سازنده، کشتی را با خصوصیّات معیّن به اتمام رساند.امّا اگر کالای مورد سفارش امری کلّی باشد،مصداقِ بیع سلم[۲۷] خواهد بود و باید تمام شرایط بیع سلم از جمله: دریافت قیمت، پیش از متفرق شدن فروشنده و خریدار از مجلس عقد، در این قرارداد نیز موجود باشد.امّا اگر تمام قیمت در مجلس و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود، گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، لکن باعث باطل شدن این قسم از عقد نمی شود؛زیرا با صدق عنوان بیع بر این معامله و اطلاق آیه “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ"بر آن،حکم به صحت عقد می شود.
۲-موردی که میان سفارش دهنده و سازنده عقد قرارداد قطعی بسته می شود؛ مبنی بر این که سازنده،کالا رابسازد و پس از ساختن،آن را به سفارش دهنده بفروشد.این قسم بیع محسوب نمی شود؛ زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش پس از ساخت انجام شود؛
لکن این قسم مصداق قطعی بر عقد است و بر اساس سخن خداوند"اُوفوا بِالعقود” بر هر یک از طرفین قرارداد واجب است که به قرارداد و آنچه بدان ملتزم شده اند وفا کنند.[۲۸]
۳-دراین قسم، صرفاً مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام به چیزی التزام ندادهاند؛ بدون شک قرارداد بسته شده میان آنها توأم با اطمینان نیست و هر یک از طرفین آشکارا بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و هیچ دلیل شرعی هم وجود ندارد که هر دو یا یکی از آنها به بیش از آنچه توافق کرده اند، ملزم باشند. بنابراین قسم سوم بیع نیست.[۲۹]
یکی از پژوهشگران[۳۰] در مقاله ای تحت عنوان اوراق بهادار استصناع(سفارش ساخت) ابزاری برای سیاست پولی، کلام آیت ا… مؤمن را بشرح ذیل قابل مناقشه دانسته است:
“سخن آیت ا…مؤمن در خصوص قسم اول مبنی بر این که:"اگر تمام قیمت در مجلس عقد و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود، گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، امّا باعث باطل شدن آن نیز نمیشود؛ زیرا با صدق عنوان بیع بر آن، مشمول “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ"خواهد شد.” قابل تأمل است؛زیرا اگرموضوع بیع امر کلّی باشد و تمام قیمت در مجلس عقد پرداخت نشود،مورد از موارد خروج از عنوان سلم به شمار نمی رود؛ بلکه از موارد سلم است ولی به علت دارا نبودن شرایط صحت،عقد سلم باطل تلقی شده و احکام وضعی سلم بر آن بار نخواهد شد. نیز چنانچه موضوع بیع امرکلّی باشد و کالا در آینده تحویل داده شود،یا ثمن در مجلس عقد داده می شود که در این صورت بیع سلم صدق می کند و یا ثمن داده نمیشود که در این صورت بیع کالی به کالی[۳۱] می شود؛ که طبق نظر مشهور فقیهان باطل است. پس، چگونه می توان گفت: گر چه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند،لکن عقد صحیح خواهد بود و اطلاق “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ"بر آن بلامانع است.
این پژوهشگردر مقاله خویش سعی بر آن داشته که عقد استصناع را در جایگاه مصداقی از عقد جعاله تصحیح نماید.او بر اساس تعریفی که امام خمینی از جعاله بیان می دارد:
“الجعاله هی الالتزام بعوض معلوم علی عمل محلل مقصود،أوهی إنشاء الالتزام به،أو جعل عوض معلوم علی عمل کذلک،و ألامر سهل.”[۳۲]
“جعاله التزام به عوض معلومی در قبال انجام عمل حلالی که مقصود است یا این که انشاء التزام به عوض معلوم است یا قراردادن عوض معلومی بر عمل مشخص است و امر آسان است.”[۳۳]
بر این نظر است که چنانچه جعاله را ایقاع بدانیم،در این صورت می توان استصناع را در چارچوب جعاله خاص که عامل آن معیّن است،قرار داد. بدین شکل که شخص حقیقی یا حقوقی به پیمانکار معیّنی اعم از فرد یا مؤسسه پیشنهاد دهد، که هرگاه فلان طرح مشخص را با ویژگیهای معینّی اجرا کند،مبلغ مشخصی را در زمان بندی خاص به او خواهد داد؛در این صورت فرد حقیقی یا حقوقی پس از انجام کار مبلغ اعلام شده را از جاعل مطالبه می کند.اگر جعاله را عقد قلمداد کنیم،استصناع به ویژه در موارد ساخت طرح ها و پروژههای گوناگون اقتصادی، می تواند مصداق روشنی از جعاله باشد.[۳۴]
همچنین نظردکتر کاتوزیان این است که:” این بحث بیشتر به مفهوم بیع و تعریف آن باز می گردد؛ به بیان دیگر اگر بیع تملیک عین باشد،چنانکه در تعریف ماده ۳۳۸ قانون مدنی[۳۵] آمده است، فروشِ مال آینده را نباید بیع نامید؛تراضی درباره بیع است.
بر عکس،هرگاه بیع، عقدی تعریف شود که ثمره آن تملیک است،باید عقد مربوط به تملیک مال آینده را"بیع"گفت.در هر حال نفوذ عقد را باید پذیرفت؛ بنابراین چنان چه مبیع کلّی باشد،لزومی ندارد که فروشنده مصداقی از آن را هنگام عقد داشته باشد؛مانند: موردی که خریدار ساختن کالای معیّنی را به فرشنده سفارش میدهد؛ زیرا در این مورد عقد بیع، عهدی است و در اثر عقد مالی به خریدار تملیک نمیشود و فروشنده عهده دار تهیّه و تملیک آن است و در واقع مبیع صورت ویژه ای از کلّی است؛ بنابراین اگر شرکتی از کارخانه هواپیما سازی ده فروند هواپیما بخرد که ظرف دو ماه تحویل داده شود،ضرورتی ندارد که هنگام امضای قرارداد،کارخانه، هواپیما را آماده داشته باشد؛ ولی اگر پس از امضای پیمان،کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده آن منحل گردد،بیع باطل خواهد شد.(ماده ۳۷۲ ق.م)[۳۶]
در این فرض نیز می توان توافق کرد که هواپیمای ساخته شده بتدریج که وجود پیدا می کند، به ملکیّت خریدار در آید، تا فروشنده نتواند آن چه را به سفارش خریدار ساخته است به دیگری انتقال دهد.”[۳۷]
به نظر می رسد که بتوان استصناع را عقد ترکیبی از اجاره اشخاص و بیع در نظر گرفت.
زیرا، همانگونه که گفته شده، مقصود از اجاره اشخاص:” عقدی است معوّض که به موجب آن شخصی در برابر اجرت معین ملتزم می شود کاری را انجام دهد".[۳۸] و چون در این عقد مدّت باید معیّن باشد،لذا اجیر باید کاری را که به عهده گرفته است در مهلت معیّن انجام دهد و چگونگی نحوه انجام کار به طبیعت کار باز می گردد.به عنوان مثال: چنانچه وظیفه اجیر ساختن چند دستگاه اتومبیل باشد،اجیر باید چند دستگاه اتومبیل را بسازد تا مستحق اجرت گردد.
حال سؤالی که پیش می آید، این است که انتقال مالکیّت به مستأجر چه زمانی محقق می شود؟
در این مورد نباید بین حالتی که اجیر خود مواد کالای مورد سفارش را تهیّه می نماید و حالتی که مستأجرآن را تهیّه و در اختیار اجیر قرارمی دهد، تفاوت گذارد؛ به عبارتی چنانچه مستأجر خود مواد کالا را در اختیار اجیر قراردهد،همین که مستأجر به تعهد خود عمل نماید،کالای ساخته شده متعلق به مستأجر است و او میتواند آن را از اجیر مطالبه نماید. نیزهرگاه تهیّه مواد کالای مورد سفارش بر عهده اجیر باشد،همین که کالا، آماده تحویل به مستأجر گردید،کالای ساخته شده متعلّق به مستأجر است و شاید بتوان گفت: در این مورد تاریخ تسلیم کالا،تاریخ مالکیّت محسوب شود.
و در خصوص این که سفارش برای ساخت تا چه حد مورد پذیرش حقوق و قانون مدنی ایران میباشد،میتوان گفت: گرچه این امردر قانون مدنی ایران پیش بینی نگردیده و بعضی از فقهای شیعه من جمله: شیخ طوسی در خلاف و مبسوط آن را جائز نمی داند؛لکن حقوق مدنی خیلی با این امر بیگانه نیست و بعضی از حقوقدانان من جمله: دکتر کاتوزیان آن را مطرح نموده و نفوذ آن را پذیرفته است.[۳۹]
گفتارچهارم:وجه افتراق بیع در حقوق مدنی ایران و کنوانسیون بیع بین الملل
با بررسی دو تعریف بیع در کنوانسیون و حقوق مدنی ایران، وجه افتراقی حاصل می گردد،که عبارت است از:
تعریفی که در ماده ۳۳۸ قانون مدنی ایران از بیع داده شده بسیار کلّی می باشد و نه تنها شامل خرید و فروش اموال منقول می شود؛بلکه معامله اموال غیر منقول من جمله: املاک را در بر می گیرد.در حالی که موضوع معامله در کنوانسیون همانگونه که گفتیم کالای منقول می باشد و لاغیر.
|
[پنجشنبه 1400-07-29] [ 04:13:00 ب.ظ ]
|
