حقوقدانان [۷۷] دیگری نیز براین عقیده اند که عقد وکالت قراردادی عهدی است [۷۸] در ارزیابی این نظر می توان گفت که در چارچوب قانون مدنی ،وکالت بی گمان عقدی است اذنی ؛ زیرا اگر چه از تعریف ماده ۶۵۶ قانون مدنی اذنی بودن وکالت بر نمی آید ولی قانونگذار در مواد ۶۷۸و۶۷۹ و۶۸۲ آثار عقود اذنی را بر وکالت بار نموده است .بدین توضیح که مستفاد از بندهای ۱و۲ ماده ۶۷۸ قانون مدنی ، وکالت قراردادی است جایز،همچنین طبق بند سه همین ماده عقد وکالت در اثر موت یا جنون هر یک از طرفین منفسخ می شود .این ماده به سفه که یکی از عوامل موثر در انفساخ عقود اذنی است اشاره ننموده ولی مقنن در ماده ۶۸۲ از سفه تحت عنوان محجوریت وحجر نام برده است [۷۹]وانگهی از ماده ۶۸۱ قانون مدنی نیز که مقرر می دارد ( بعد ازاین که وکیل استعفا داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است .می تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند )می توان اذنی بودن وکالت را استباط نمود بدین بیان که در این ماده برخلاف مواد ۶۵۶و۶۵۷ قانون مدنی ، نظری پذیرفته شده که مطابق آن وکالت مخلوطی از یک عقد ویک ایقاع (اذن عام )می باشد [۸۰] به موجب این نظر اراده موکل به دو اذن تجزیه می شود : یکی اذن عام که در قالب ایقاع است وتحقق اثر آن منوط به قبول وکیل نیست ودیگر اذن در قالب ایجاب که وکیل باید آن را بپذیرد تا عقد وکالت (در کنار اذن عام )منعقد گردد. از این تحلیل به خوبی نتیجه می شود که وکالت در زمره عقود اذنی است هرچند همراه با یک ایقاع اذنی باشد . با این وجود بعضی پذیرش اذنی بودن وکالت را هم از لحاظ منطقی وهم از نظر آثار حقوقی این عقد ،به دلایل ذیل دشوار می دانند :
۱- همانطور که بیان شد ،منطق ایجاب می نماید که وکالت اذنی باشد پس باید در زمره ایقاعات قرارگیرد چه،اذن به عنوان اثر اصلی وکالت تنها با اراده موکل قابل تحقق است ونیازی به ضمیمه شدن اراده وکیل ندارد .شاید به همین جهت است که پاره ای از فقها[۸۱] ماهیت وکالت را ایقاع می دانند . برخی از حقوقدانان [۸۲] در توجیه عقد بودن وکالت ( با فرض اینکه اثر آن را اذن بدانیم ) دو دلیل عمده اقامه نموده اند : اول آنکه توافق موکل با وکیل به جهت آن است که وکیل بی حق الوکاله ، به توکیل تن ندهد .دیگر آنکه توافق میان وکیل و موکل سبب می گردد تا شخص اخیر اطمینان حاصل نماید که مقصودش از توکیل حاصل می شود ودر نتیجه هرگاه وکیل وکالت را نپذیرد ، موکل به شخص دیگری برای انجام امر مراجعه می نماید .
این توجیه قانع کننده به نظر نمی رسد زیرا اولاً، اگر وکالت را ایقاع بدانیم .از آنجائیکه اصل ،عدم تبرع است .وکیل پس از انجام مورد وکالت ،مستحق اجرت المثل می باشد [۸۳] وانگهی اگر ادعا شود که مقصود وکیل دریافت حق الوکاله معینی (اجرت المسمی) است ، این امر با ایقاع بودن وکالت سازگار نیست ، که در پاسخ می توان گفت هیچ منعی وجود ندارد که وکالت ایقاع باشد ودرعین حال ،موکل و وکیل در کنار این ایقاع ،راجع به حق الوکاله توافق علیحده ای نمایند .ثانیا، برفرض که وکالت در زمره عقود قرار گیرد و با قبول وکیل منعقد شود ،باز این امر برای موکل ایجاد اطمینان نسبت به انجام مورد وکالت نمی نماید چه،در این صورت از آنجائیکه وکالت عقدی است جایز ، هرزمان امکان دارد که وکیل با استعفا از وکالت ، امور موکل را معطل گذارد .پس نیاز به حصول اطمینان برای موکل نمی تواند دلیل موجهی در جهت اثبات عقد بودن وکالت باشد زیرا وکالت خواه عقد باشد ویا ایقاع ،برای موکل اطمینان لازم به انجام مورد آن را ایجاد نمی نماید . لذا از تحلیل فوق در خصوص عقد وکالت وقصد مشترک طرفین چنین بر می آید که وکالت باید در زمره عقود عهدی قرار گیرد زیرا با اینکه موکل ، وکیل را ماذون در تصرف در دارائی خود می کند ولی این اذن اثر اصلی ومقتضای عقد وکالت نمی باشد .هدف اصلی موکل از توکیل ،چیزی جز تعهد وکیل به انجام مورد وکالت نیست .وکیل نیز با پذیرش این تعهد در پی آن است که اجرت عمل خویش را از موکل دریافت نماید .بنابراین اثر اصلی عقد وکالت را باید ایجاد تعهد دانست [۸۴] خواه این تعهد تنها برعهده وکیل قرار گیرد (وکالت مجانی )ویا برعهده طرفین (وکالت با اجرت )،که در این خصوص لازم به توضیح است که مطابق ماده ۶۵۹ قانون مدنی در اغلب موارد ، وکالت عقدی است معوض ومجانی بودن آن نیازمند دلیل می باشد [۸۵] با پذیرش عهدی بودن وکالت برای آنکه تشخیص دهیم این عقد لازم است یا جایز باید به معوض یا مجانی بودن آن توجه کنیم .بدین معنی که اگر وکالت معوض باشد ،قراردادی لازم خواهد بود وهرگاه مجانی باشد نسبت به موکل جایز ونسبت به وکیل لازم است [۸۶] هرچند از مجموع مطالب مطروحه چنین نتیجه می شود که در چارچوب قانونی مدنی وکالت عقدی است اذنی وجایز [۸۷] ولی منطق ونیاز اجتماعی اقتضا می کند که وکالت قراردادی عهدی ودست کم نسبت به وکیل لازم باشد .
بحث های فوق تنها جنبه نظری دارد و در قانون مدنی پذیرفته نشده چراکه عقود اذنی به عنوان یکی از مباحث مهم فقهی مطرح گردیده است ، لذا طبق نظر قانونگذار عقد وکالت از جمله عقود اذنی است وبه همین لحاظ جایز بوده ودر اثر فوت یا حجر یکی از طرفین منفسخ می شود . حال با توجه به مطالب فوق که حکایت از عقیده برخی فقها بر عهدی بودن وکالت می نماید ، به برسی وکالت اذنی مورد قبول قانونگذار و برخی از حقوقدانان می پردازیم .
وکالت اذنی عبارتست از صرف اذن ورضایت در تصرف ، از احکام وکالت اذنی آن است که به مجرد رجوع موکل از اذنش ، تصرف وکیل باطل می شود ، هرچند وکیل بدان آگاه نباشد [۸۸] لذا اثر مستقیم آن ایجاد اذن و نیابت است. و از همین جهت است که اولا ، عقد وکالت در عداد عقود جایزه به شمار آمده و هیچ التزامى براى موکّل و وکیل ایجاد نمى‌کند ، ثانیا، با توجه به تعریف فوق( استنابه در تصرف) فرق بین وکالت و بقیه عقود اذنى از قبیل مضاربه، شرکت و … روشن شده است؛ زیرا در مضاربه هدف اصلى استنابه در تصرف نیست، بلکه استنابه در تصرّف امر تبعى و فرعى است و این عقود هر کدام براى هدف خاصى تشکیل مى‌شوند. ضمنا مضارب، مأذون در تصرف نیز هست. اما عقد ودیعه اصولا استنابه در حفظ است نه تصرف؛ لذا تصرف جنبۀ فرعى و تبعى دارد .[۸۹]
همانطور که گفته شد دَوران امر در وکالت میان عهدی ویا اذنی بودن آن است . اکثر نویسندگان حقوقی[۹۰] وکالت را درزمره عقود اذنی آورده اند ومعتقدند اثر اصلی وکالت ،اذن موکل به وکیل جهت تصرف در مورد وکالت است .
برابر ماده ۶۹۹ قانون مدنی مصر وکالت عقدی است که به موجب آن وکیل به انجام عمل قانونی به حساب موکل ملتزم می شود . درنتیجه موکل دارای اذن و نیابت از ناحیه وکیل بوده ، لذا در حقوق مصر نیز مانند حقوق ایران وکالت عقدی غیر لازم وجایز وازجمله عقود اذنی است و با مرگ وکیل وکالت پایان می یابد وعلت هم این است که موکل او را با سابقه ای که به شخصیت او دارد برگزیده است و وراث او بعد از وی ازنظر این شخصیت جای او را نمی گیرند .
بر طبق قائده کلی هر وقت موکل بخواهد می تواند وکیل را عزل کند ، وکیل نیز می تواند از انجام وکالت امتناع نماید واین قانون حتی قبل از اتمام تصرفات قانونی موضوع وکالت و حتی قبل از شروع به آن می باشد . [۹۱] لذا در مورد عزل وکیل ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر بیا ن داشته : موکل می تواند هر وقت بخواهد وکالت را پایان دهد ویا آن را مقید کند .اگر چه توافقی مخالف با این وجود داشته باشد .
واما از اوصاف و ویژگی های عقد وکالت در مصر رضائی بودن آن است . عقود رضایی در حقوق مصر فقط به رضایت متعاقدین وابسته است و نیاز به شکل خاص والفاظ معینی ندارد مشروط بر اینکه قانون را نقض نکند [۹۲] درنتیجه عقد وکالت از جمله عقود رضائی است که نیاز به تشریفات نداشته وبا ایجاب وقبول منعقد می گردد.
۲ -۳-۱-۲- عقد عاریه :
ازدیگر مصادیق عقود اذنی را عقد عاریه می دانند که در اصطلاح همانطور که در ماده ۶۳۵ قانون مدنی آمده است: «عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین به طرف دیگر اجازه میدهد که از عین مال او مجانا منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند». عاریه چنان که در این ماده تصریح شده یکی از عقود معینه میباشد و ایقاع یا اباحه در انتفاع نیست. بنابراین عاریه احتیاج به ایجاب و قبول دارد اگر چه لفظی نباشد. پس از این تعریف چنین بر میآید که :
اولاً: قانون مدنی به پیروی از مشهور فقهاء عاریه را عقد دانسته است.
ثانیاً: اثر عاریه ایجاد اذن است؛ نه حقی برای مستعیر در انتفاع ایجاد میکند و نه در برابر آن تکلیفی برای مالک درحفظ رابطه حقوقی به بارمیآورد.[۹۳] هرچند که بعضی از فقها موافق با عقد بودن عاریه نبوده به عنوان مثال آقای محمد تقی بهجت در جامع المسائل می فرماید : عقد عاریه عبارت است از «ایجاب و قبول مثمر تبرّع به انتفاع به چیزى». و حاصل مى‌شود به دو لفظِ مرتبط به همدیگر در قصد، و لفظ با فعل، و دو فعل به نحو معاطات.لذا مجرّد اذن در انتفاع، یا انتفاع با اذن صریح یا مستفاد از فحوى یا شاهد حال، اباحه است نه عقد عاریه، و احکام عقدْ بر آن مرتّب نیست.[۹۴]
بعضی از فقها [۹۵] بیان داشته : عقد عاریه به جهت اینکه مفاد آن اباحه انتفاع و استفاده از مال عاریه‌اى به طور رایگان میباشد، از عقود اذنى به شمار مى‌آید؛ اما اگر مفاد آن تملیک رایگان باشد، در زمره عقود عهدى خواهد بود .
عده ای دیگر از حقوقدانان [۹۶] صریحا عاریه را درزمره عقود اذنی بشمار آورده اند .این عقیده به ظاهر قانون مدنی ( که اثر حقوقی عاریه را اذن در انتفاع دانسته است )سازگارتر به نظر می رسد . بالاخره برخی نویسندگان حقوق مدنی[۹۷] که در ماهیت عاریه به نتیجه قطعی نرسیده اند ،آن را برزخ میان عقد وایقاع میدانند ومعتقدند در اثر عاریه برای مستعیر حق انتفاع ایجاد می شود [۹۸] .این نظر نه تنها در قانون مدنی مورد پذیرش واقع نشده ،از لحاظ منطقی نیز قابل قبول نمی باشد .زیرا اولاً آثار حقوقی از هرنوع که باشد بی گمان از علتی ناشی می شود .اثر عاریه نیز خواه اذن باشد ویا حق ،ازاین قاعده مستثنی نیست .با استقراء در موارد گوناگون پیدایش حق ویا اذن در قانون مدنی ،ملاحظه می گردد که سبب این آثار ،اگر عمل حقوقی باشد منحصرا یا عقد است ویا ایقاع .بنابراین ماهیتی که برزخی میان عقد وایقاع باشد ،نه تنها متصور نیست ،راهگشا نیزنمی باشد .ثانیاً، همان گونه که قبلا نیز اشاره شد میان حق انتفاع واذن در انتفاع ،تفاوت اساسی وجود دارد .اثر عاریه چنان که از ماده ۶۳۵ قانون مدنی بر می آید .اذن در انتفاع است واین عقد هیچ حقی برای مستعیر ایجاد نمی کند [۹۹] از مجموع مطالب فوق چنین نتیجه می شود که عاریه در چارچوب قانون مدنی عقدی است اذنی ،زیرا اولاً، در تعریف ماده ۶۳۵ ق م صریحاً اثر این عقد ،اجازه انتفاع دانسته شده وثانیاً، قانونگذار در ماده ۶۳۸ قانون مدنی آثار اذنی بودن عاریه را پذیرفته است .در این ماده می خوانیم ( عاریه عقدی است جایز وبه موت هریک از طرفین منفسخ می شود )[۱۰۰]این ماده ناقص است زیرا به انحلال عاریه در اثر جنون یا سفه هریک از طرفین اشاره نکرده ولی نقص ماده مزبوردر ماده ۶۴۵ که ناظر به ماده ۶۲۸ نیز می باشد جبران شده است [۱۰۱] با این وجود ، برخی از فقها [۱۰۲] برآنندکه عاریه از لحاظ ماهیت در زمره عقود قرار نگرفته و باید ایقاعی اذنی بشمار آورد .زیرا اگر بپذیریم که اثر حقوقی عاریه ،اذن در انتفاع است ( این امر در ماده ۶۳۵ قانون مدنی پذیرفته شده است )چنان که قبلا نیز اشاره شد ،این اثر تنها به اراده معیر ( اذن دهنده ) قابل تحقق است پس دیگر چه نیازی به اراده مستعیر وقبول او در ایجاد اذن وجود دارد ؟[۱۰۳]وانگهی در ماده ۱۰۸ قانون مدنی بحث اذن در انتفاع مطرح شده [۱۰۴] که این اذن ناشی از ایقاع می باشد [۱۰۵] پس با وجود ماده ۱۰۸ بحث عاریه به ویژه عقد بودن آن امری زاید وبیهوده به نظر می رسد چه ،شایسته نیست قانونگذار اثری را که با یک اراده قابل تحقق است در جایی دیگر (بحث عاریه ) ناشی از توافق دو اراده بداند [۱۰۶] واگر هم قانونگذار درکنار ماده ۱۰۸ درصدد آن بود که بحث عاریه را مطرح سازد .منطق ایجاب می نماید که ماهیت آن را ایقاع معرفی می نمود .
در حقوق مصر با توجه به نص صریح ماده ۶۳۵ قانون مدنی عاریه عقدی است که به موجب آن عاریه دهنده (معیر) متعهد می شود بدون دریافت عوض ، برای مدت معین یا هدف معینی ، مال مستهلک نشدنی را برای استفاده ، تسلیم عاریه گیرنده ( مستعیر ) کند تا مستعیر پس از استفاده آن را مسترد کند . همه ویژگی های که در عقد ودیعه موجود است در عقد عاریه نیز وجود دارد [۱۰۷] همچنین محافظت برمال مورد عاریه مثل مال ودعی التزام به وسیله است [۱۰۸] از طرفی توافق بر خلاف قواعد عمومی عقد عاریه مخالف با نظم عمومی نیست مگر اینکه تقصیر عمد یا خطای سنگین مرتکب شده باشد . [۱۰۹]در حقوق مصر در صورتی خطا زیان دیده پذیرفته شده که ید متعهد ضمانی باشد چراکه در ید ضمانی به دلیل وجود تعهد به نتیجه اصل بر تقصیر متعهد است ودر برائت از مسئولیت تاثیری نخواهد داشت .هرچند که علمای حقوق در این خصوص قائل به تفکیک شده اند [۱۱۰]دکتر سنهوری بیان داشته فقط مسئولیت قراردادی منجر به معافیت از مسئولیت می شود ودراین مورد مسئولیت قهری جایگاهی ندارد لذا مدعی خسارت باید تقصیر متعهد را اثبات کند .[۱۱۱]
۲-۳-۱-۳- عقد ودیعه :
در تعریف عقد ودیعه ، ماده ۶۰۷ قانون مدنی می گوید : ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آنرا مجاناً نگاه دارد . ودیعه گذار ،مودع ، و ودیعه گیر را مستودع یا امین گویند .
صریح ماده ۶۱۱ قانون مدنی ،عقد ودیعه را عقدی جایز به شمار آورده است .
برخی از حقو قدانان [۱۱۲]معتقدند که ودیعه از جمله عقود اذنی است ؛ به این دلیل که منشأ پیدایش آن، اذن مالک و اثر مستقیم آن، ایجاد اذن است؛ و التزام درنتیجه ی اجرای اذن به وجود می آید .
برخی دیگر از حقو قدانان[۱۱۳]، اثر مستقیم و بی واسطه عقد ودیعه را ایجاد اذن می دانند، نه تعهد؛ همچنین معتقدند که التزام موجود در عقد ودیعه، نتیجه ی اجرای اذن می باشد؛ ولی در جای دیگر، اثر مستقیم و بی واسطه ی عقد ودیعه را اعطای نیابت به امین برای نگه داری از مال می دانند؛ بدین معنا که امین مأذون در تصرف است وتعهدی برای طرفین ایجاد نمی گردد .
برخی از حقوقدانان[۱۱۴] برای آن که ودیعه را عهدی ندانند، می گویند: عقد ودیعه تعهدی ندارد؛زیرا با ایجاد آن، تعهد به نگه داری از مال یا رد مال در صورت مطالبه ی مالک، به وجود نمی آید؛ مگر اینکه مورد ودیعه به مستودع تسلیم شود .
در پاسخ باید گفت معلق بودن تعهد با عهدی بودن ودیعه منافاتی ندارد؛ همان گونه که معلق بودن تملیک در بیع، بر تملیکی بودن آن تاثیر منفی نمی گذارد [۱۱۵]
در عقد ودیعه، هدف اصلی طرفین ، نگه داری از مال است و این جهت چنان با قصد اعطای اذن و نیابت مخلوط شده است که هنگام انشای عقد، طرفین به تعهد به نگه داری پس از تسلیم نیز نظر دارند. پس باید ودیعه را عقدی اذنی عهدی نامید[۱۱۶]
برای اثبات عهدی بودن عقد ودیعه، لازم است ابتدا وجود تعهداتی را پیش از تسلیم مال مورد ودیعه تصور و ثابت نمود. برخی حقوقدانان[۱۱۷] بدون توضیحی درخصوص وجود تعهد، معتقدند که مهم ترین تعهدی که در اثر عقد ودیعه به وجود می آید، تعهد امین به نگه داری از مال است لذا استدلال کرده اند که اثر مستقیم و بی واسطه ی عقد ودیعه، اذن در تصرف مال به معنای عام کلمه می باشد در نتیجه اذن در تصرف مال، یکی از لوازم انعقاد عقد ودیعه است و اثر مستقیم عقدودیعه که قصد طرفین بر آن تعلق گرفته، تعهد به نگه داری مال است و اجرای عقد ودیعه نیازمند به اذن در تصرف می باشد؛ نه این که التزام در نتیجه ی اجرای اذن باشد.
بنابر این نمیتوان گفت که عقد ودیعه پیش از قبض، فاقد هرگونه تعهدی است همچنین قراردادن جواز عقد ودیعه به عنوان یکی از دلایل غیرعهدی بودن ودیعه نادرست است؛ زیرا اگر مسـتودع، عقد ودیـعه را بر هم زند، فی الواقع میخواهد از زیر بار تعهدی که بر ذمه اش سنگینی می کند، شانه خالی کند؛ نه اینکه چون تعهدی در اثر عقد به وجود نمی آید، میتواند آن را بر هم بزند. همچنین اگر این نظر درست باشد، باید پذیرفت که پس از تسلیم مال به امین نیز تعهد، صورت خارجی به خود نمیگیرد؛ زیرا پس از تسلیم، طرفین می توانند به صورت یک طرفه عقد را بر هم زنند.
درست است که در عقود جایز، الزامی برای اجرای تعهد وجود ندارد و در صورتی الزام به وجود می آید که ضمن یک عقد لازم شرط شود و کسب لزوم کند ، اما این باعث نمیشود که تعهد را نادیده بگیریم[۱۱۸]
در نهایت باید متذکر شد که اثر مستقیم و بی واسطه ی ودیعه همانند سایر عقود، ایجاد تعهد برای امین و امانتگذار است؛ ولی تعهدات مستودع به مراتب سنگینتر از تعهدات امانت گذار است؛ منتها زمانی این تعهدات به فعلیت می رسد که مال مورد ودیعه، به قبض مستودع در آید و آ نچه برای اثبات عهدی بودن ودیعه لازم است، وجود بالقوه ی تعهد پس از عقد می باشد.
در حقوق ، عقد ودیعه را به دو قسم مورد بحث قرار می دهند :
الف) عقد ودیعه که ایجاب وقبول آن لفظی است ومنظور عقد به معنی اخص می باشد (م۶۰۷ق.م) [۱۱۹]
ب) ودیعه معاطاتی که حداقل قبول آن به فعل است (ماده ۶۰۸ قانون مدنی ) [۱۲۰]
هر دو قسم (ودیعه عقدی ومعاطاتی ) از عقود اذنی وجایز به شمار می آید .با ذکر کلمه اذن ،عقود تملیکی خارج می شوند و البته نیازی هم به آوردن کلمه مجانی برای خروج ودیعه نیست .اذن،مدلول ایجاب مالک مال است .پس می توان گفت که اذن در ودیعه از انواع اذن داخل در عقود محسوب می شود [۱۲۱] در فقه اهل سنت نیز ودیعه از عقود جایز غیر لازم برای طرفین عقد محسوب می شود ،بدین معنا که مودع ومودع له می توانند رجوع کنند ، بدون اینکه به رضایت طرف دیگر متوقف باشد .
اما همان طور که بیان شد اثر مستقیم عقد ودیعه ، اعطاى نیابت به امین براى حفظ و نگاهدارى است و در نتیجه در عقد ودیعه، امین مأذون در تصرف مى‌شود، لکن این عقد هیچ تعهدى براى طرفین ایجاد نمى‌کند و جایز بودن عقد ودیعه نیز این نظر را تقویت مى‌کند؛ زیرا ممکن است مالک پس از عقد ودیعه، از اعطاى مال به امین خوددارى کند و یا امین از پذیرفتن آن امتناع نماید. بنابراین، عقدى که هیچ التزامى براى طرفین نمى‌آورد چگونه مى‌توان آن را عقدى عهدى نامید.[۱۲۲]
در حقوق مصر نیز با توجه به نص صریح ماده ۷۱۸ ودیعه چنین تعریف شده است :
ودیعه عقدی است که به موجب آن ، شخصی متعهد می شود مالی را از دیگری جهت نگهداری دریافت و آن را عینا مسترد نماید . لذا با توجه به ماده مذکور خصایص این عقد عبارت است از : الف) ودیعه عقدی رضائی است که به ایجاب وقبول منعقد می شود ونیاز به تسلیم مال ودعی به مستودع ندارد ، زیرا تسلیم از ارکان عقد نیست .
ب) ودیعه نیز مانند وکالت از عقود تبرعی است و زمانی از عقود معاوضی محسوب می شود که در آن اجرت شرط شده باشد ،لیکن ودیعه غیر ماجور است و مثل عاریه از عقود تفضلی است .[۱۲۳]بنابراین اگر مودع بخواهد مال ودعی را به مستودع تسلیم نماید به دو صورت حقیقی وحکمی است ،یعنی اگر مال ودعی مستقیما به تصرف مستودع در آید تسلیم حقیقی است و اما اگر قبلا به صورت اجاره یا عاریه در تصرف مستودع بوده و در حال حاضر توافق بر عقد ودیعه باشد تسلیم حکمی است لذا در هر صورت مال در تصرف مستودع می باشد . حال با توجه به ماده ۷۱۸ قانون مدنی مصر می توان گفت یکی از تعهدات اساسی مستودع در عقد ودیعه حفظ مال ودعی می باشد که با عبارت ( هو التزام الجوهری و..) بکار رفته است . لذا حفظ مال ودعی جز جوهره آن است . البته باید توجه داشت که التزام مستودع به حفظ مال ودعی از نوع تعهدات به وسیله است مثل الزام مستاجره به عین مستاجره . ماده ۷۲۰ قانون مذکور نیز در این رابطه می گوید مستودع باید مال ودعی را مثل مال خودش حفظ کند بدون اینکه به تکلیف بیافتد اما اگر در برابر حفظ مال اجرت بگیرد واجب است که آن طور که عرف می شناسد حفظ نماید .لذا زمانی مستودع مسئول است که مرتکب تقصیر عمد خطای سنگین شده باشد و در صورت اختلاف باید مودع آن را اثبات نماید چراکه در عقد ودیعه اصل بر عدم مسئولیت امین است . [۱۲۴] ودیعه طبق ماده ۷۲۲ قانون مدنی مصر نیز ، عقد جایز به شمار می آید [۱۲۵] . هرچند که عبدالرزاق احمد السنهوری عقد ودیعه را از یک طرف لازم واز طرف دیگر جایز می داند .[۱۲۶]
۲-۳-۱-۴- عقد مضاربه :
درخصوص عقد مضاربه نیز که از نظر قانونی ، عقدی جایز و اذنی است اشکالات عمده ای وجود دارد .در قانون مدنی عقد مزارعه ومساقات عهدی ولازم تلقی گردیده اند ، اما مضاربه عقدی است جایز و اذنی ، این حکم یعنی جواز عقد مضاربه از فقه گرفته شده است .هرچند که علت قابل قبولی برای آن وجود ندارد .به واقع چه فرق است بین عقود مزارعه ومساقات که زمین ودرخت به عنوان سرمایه وجه نقد است . دو عقد اول از عقود عهدی ولازمند اما عقد مضاربه عقدی جایز است واذنی.مبنای حکم این دو دسته از عقود چیست ؟در عقد مزارعه ومساقات مالک تعهد به اختیار گذاشتن ملک خویش (زمین یا درخت )می نماید ودرمقابل عامل تعهد به زراعت ونگهداری وحصول ثمره ، اثر اصلی عقد تعهد است وبه تبع اجرای تعهد ات،تملیک منافع حاصل می گردد .به ماهیت عقد مضاربه دقیق تر می شویم مضارب سرمایه ای را که بایستی وجه نقد باشد در اختیار عامل قرار می دهد تا با آن تجارت کرده وحاصل را حسب مورد تقسیم وتملک نمایند .حال آیا اثر اصل عقد موصوف اذن است یا تعهد ؟! آنچه که واقع بوده آنست که دو تعهد در مقابل یکدیگر قرار گرفته است . تعهد مضارب که عبارت است از تادیه وجه نقد در مقابل تعهد عامل به انجام تجارت ، لذا اثر اصلی عقد یا اذن است یا تعهد ، اگر اذن باشد چه فایده ای برای طرفین بوجود آمده است ؟! آیا قصد مشترک طرفین تنها ایجاد رابطه ماذونیت بین مضارب وعامل است ؟ اگر عنوان شود که اثر اصلی عقد مضاربه تعهد است چه اشکالی ایجاد می گردد اما درصورت آنکه بپذیریم عقد مضاربه عقد اذنی است وجایز با مشکلات اساسی مواجه می گردیدم .ازسوی دیگر بایستی عنوان نمود که حکم اذنی بودن مضاربه بدون در نظر گرفتن مصالح افراد وجامعه است [۱۲۷]فرض نمائید عامل به موجب عقد مضاربه برای تجارت به سفری دور رهسپار میگردد و پس از تحمل رنج ومشقتهای بسیار کالای مناسب یافته وبه انعقاد معاملات برمی آید که نتیجتا ًسود کلانی را نصیب خود وشریکش یعنی مضارب نماید اما پیش از معامله بافوت مضارب و یا فسخ معامله از جانب شخص اخیر مواجه می گردد.عقد در هر دو صورت با نظر به قانون مدنی منفسخ میگردد .آیا واقع این امر با مصالح مادی ومعنوی ورثه (در صورت فوت مضارب ) و همچنین عامل که وقت زیادی را صرف کرده وبه تعهدات خویش منصفانه عمل نموده است موافق است ؟!آنچه که مقتضای جامعه وروابط تجاری افراد بوده ،ثبات وپایداری معاملات است وضروری می نماید که عقودی چون مضاربه عهدی ولازم قلمداد گردد چه آنکه ماهیت این عقود چیزی جز ایجاد رابطه تعهد متقابل برای طرفین نمی باشد واگر غیر از این باشد از واقعیت جدا مانده ایم. بنابراین به نظر می رسد که از مصادیق پنج گانه عقود اذنی (از نظر قانون)دو مصداق آن یعنی عقود وکالت ومضاربه (خصوصاًعقد مضاربه )می بایست عهدی ولازم قلمدادگرددچه آنکه پذیرش این نظر از لحاظ منطق حقوقی ونیز مصالح افرادجامعه سازگارتر ومطلوب تربه نظر می رسد .
برخی از حقوقدانان بر این اعتقادند [۱۲۸] عقد مضاربه دو جهت وجود دارد: یکى اذن مالک به عامل در کار کردن با سرمایه او، و دیگرى التزام مالک به تقسیم سود. مضاربه از جهت نخست از عقود اذنى است؛ لیکن از جهت دوم از عقود عهدى خواهد بود که در آنها التزام وجود دارد.
۲-۳-۱-۵- عقد شرکت :
یکی دیگر از مصادیق عقود اذنی عقد شرکت می باشد .[۱۲۹] در فقه امامیه شرکت را به دونوع شرکت اذنی ومعاوضی تقسیم کرده اند شرکت اذنی از عقود جایز طرفینی محسوب می شود که با فسخ هرکدام از هردو طرف ، عقد نیز منفسخ می شود . اما شرکت معاوضی ، عقد لازم است وتنها با اتمام مدت شرکت یا تقابل و یا بافسخ ذوالخیار ، منفسخ می شود . از احکام شرکت معاوضی آن است که اگر برای آن اجل وزمانی قرار دادیم ، لازم می شود اما در عقد شرکت اذنی ، حتی با تعیین زمان ،لازم نمی شود وهرکدام از طرفین می توانند قبل از پایان مدت رجوع کنند .
پژوهش – مطالعه تطبیقی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر
